ＡＤＲ的發(fā)展與仲裁制度的改革與完善論文

　　一、復(fù)合性糾紛解決程序當(dāng)前，在各種非訴訟程序中，利用率最高的仍然是調(diào)解和仲裁。

　　它們被稱之為“基本的”（ｐｒｉｍａｒｙ）糾紛解決方式或程序，在糾紛解決中，得到了廣泛的應(yīng)用，并且對法院的審判活動發(fā)生著不同程度的影響。此外，在傳統(tǒng)的非訴訟程序基礎(chǔ)上，各個(gè)國家、地區(qū)還存在形形色色的綜合性或復(fù)合性的ＡＤＲ。它們綜合了民間與法院附設(shè)ＡＤＲ的各種程序以及從談判（交涉）到仲裁之間的不同方式，形式多樣，其性質(zhì)和約束力各異，功能和效果亦各有不同，具有一定的綜合性優(yōu)勢。例如，美國20世紀(jì)后半期所創(chuàng)建的復(fù)合性糾紛解決程序，就很有特色。迄今，已包括了早期中立評價(jià)、簡易陪審團(tuán)審判、小型審判、聘請法官、調(diào)解—仲裁等多種形式。在現(xiàn)代商事活動中，復(fù)合性糾紛解決機(jī)制發(fā)揮著越來越重要的使用，“特別是在某些大型的工程承包項(xiàng)目中，采用復(fù)合的爭議解決辦法來防范糾紛的發(fā)生和及時(shí)化解糾紛，已經(jīng)成為現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展一個(gè)引人注目的趨勢�！�

　　以下?lián)褚�介紹其中的一些主要方式：

　　1.指導(dǎo)性評估（Ｅｖａｌｕａｔｉｏｎ ｏｆ ｇｕｉｄａｎｃｅ）

　　2.小型審判或咨詢法庭（Ｍｉｎｉ—ｔｒａｉｌ ｏｒ ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ ｔｒｉｂｕｎａｌ）

　　這種方式實(shí)際上是從傳統(tǒng)的調(diào)解中發(fā)展而來的，但形式上又接近審判。在美國的實(shí)踐中，小型審判或咨詢法庭是一種比較正式的調(diào)解，并且在調(diào)解過程中主要呈現(xiàn)的是“評估性”的價(jià)值取向。在小型審判中，由一位中立的主持人對案件進(jìn)行管理，并由各方當(dāng)事人向該主持人陳述糾紛的事實(shí)并表明自己的利益主張。在當(dāng)事人陳述過后，主持人將案件延期處理，并嘗試在他們所陳述的事實(shí)基礎(chǔ)之上，通過促成當(dāng)事人進(jìn)行磋商，以最終達(dá)成和解協(xié)議。在通常情況下，主持人往往是通過向糾紛當(dāng)事人說明案件如果提交審判或仲裁可能產(chǎn)生的結(jié)果，來促成當(dāng)事人進(jìn)行和解。咨詢法庭與小型審判類似，但它一般只適用于解決大公司之間的爭端。

　　3.調(diào)解—仲裁（Ｍｅｄ—ａｒｂ）

　　基于對金錢或時(shí)間的考量，當(dāng)事人在調(diào)解過程中即使無法就爭執(zhí)達(dá)成一致的意見，也會采取措施以避免調(diào)解最終一無所獲。為此，糾紛當(dāng)事人在事前可以通過簽訂合同，規(guī)定一旦調(diào)解無法就所有爭執(zhí)事項(xiàng)達(dá)成和解協(xié)議時(shí)，可以賦予調(diào)解人轉(zhuǎn)向仲裁人角色的權(quán)力，并據(jù)此做出一個(gè)具有拘束力的決定，這就是所謂的調(diào)解—仲裁。在這種程序中，一般由同一位第三方先作為中立調(diào)解人，幫助當(dāng)事人達(dá)成雙方可接受的和解結(jié)果；一旦調(diào)解失敗，便進(jìn)入仲裁程序，中立者作為仲裁人做出具有終局性約束力的裁決（也可以另外聘請一位新的仲裁員）。其優(yōu)點(diǎn)在于，把純粹的調(diào)解與仲裁的優(yōu)勢加以融合，將兩種程序銜接起來，同一位第三方既作為調(diào)解人又作為仲裁人，即使調(diào)解不成，糾紛也能得到最終的解決。

　　4.聘請法官（Ｐｒｉｖａｔｅ Ｊｕｄｇｉｎｇ ｏｒ Ｒｅｎｔ—ａ—Ｊｕｄｇｅ）

　　這種程序是在當(dāng)事人雙方的合意下，由法院指定一名裁定者，通常是退休法官。由其主持一個(gè)與正式審判相似的審理過程，為當(dāng)事人提供一個(gè)舉證和辯論的機(jī)會，并由聘請法官作出一個(gè)包含事實(shí)判斷與法律根據(jù)的判決。由于當(dāng)事人事先有受其約束的約定，因此可作為終局性的決定，具有法律上的強(qiáng)制力。

　　二、仲裁制度的改革與完善

　　仲裁是根據(jù)當(dāng)事人的合意（仲裁契約），把基于一定的法律關(guān)系而發(fā)生或?qū)�來可能發(fā)生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進(jìn)行裁決的糾紛解決方法或制度。仲裁是一種傳統(tǒng)的、民間性替代性糾紛解決機(jī)制，它主要的優(yōu)點(diǎn)在于不公開性，并且當(dāng)事人可以對仲裁程序的環(huán)節(jié)及仲裁時(shí)間進(jìn)行必要的“裁剪”（ｔａｉｌｏｒ）。以使其適應(yīng)當(dāng)事人的特殊需要，而無須受定型化的法庭規(guī)則的制約。另外，在仲裁程序中，當(dāng)事人可以自由選擇仲裁人，由于仲裁人在絕大多數(shù)情況下，是具備解決他們之間糾紛所必需的特殊知識背景的專家，糾紛的決定更易獲得當(dāng)事人的認(rèn)可。但是在長期的實(shí)踐中，仲裁的缺點(diǎn)也不斷暴露出來：一方面，仲裁的成本日益增高，而且越來越像訴訟那樣拖延時(shí)日；另一方面，當(dāng)事人選擇仲裁人的自由越來越來受到限制。

　　為了解決仲裁的困境，各國仲裁界嘗試進(jìn)行了一系列改革，在仲裁實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了下列一些新的形式：

　　1.書面仲裁（Ｄｏｃｕｍｅｎｔｓ ｏｎｌｙ ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ）。這是一種只建立在文書基礎(chǔ)上的簡易仲裁，不存在言詞證據(jù)或辯論，通常只在關(guān)于消費(fèi)糾紛的仲裁程序中使用。

　　2.友好仲裁制度（ａｍｉａｂｌｅ ｃｏｍｐｏｓｉｔｅｕｒｓ）。這一制度源于法國，是指仲裁員根據(jù)當(dāng)事人的授權(quán)，在不違背公共政策的前提下，不必拘于法律的.規(guī)定，而根據(jù)公平正義原則、商人法和仲裁員的良知對案件作出判決，當(dāng)事人不得對裁決進(jìn)行抗辯的一項(xiàng)法律制度。這一制度和專業(yè)術(shù)語，在1985年的魁北克《民事程序法典》第944條、1961年《歐洲國際商事仲裁條約》第7條和1988年巴黎《國際商會調(diào)解和仲裁細(xì)則》中均得到體現(xiàn)。

　　其他許多仲裁規(guī)則中雖然沒有明確地提及“友好仲裁”一詞，但卻使用了“公平原則”的提法，達(dá)到了異曲同工的效果，例如克羅地亞《仲裁規(guī)則》第479條、瑞士《1987年國際私法典》、印度《民事程序法典》和1965年《解決國家和其他國家公民間投資爭端的協(xié)議》等。此外，另有一些立法規(guī)則是將兩種表述方式兼收并包，例如在加拿大《1986年商事仲裁法》、1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》、1976年《聯(lián)合國國際商事仲裁規(guī)則》以及德國、奧地利、北歐地區(qū)、美國和日本的仲裁法中同時(shí)使用了兩種提法。無論是友好仲裁制度或者公平原則，主要是當(dāng)事人基于“降低談判成本”和“加速協(xié)議達(dá)成”的一種妥協(xié)策略，這對于提高合意效率和降低協(xié)商成本大有裨益。

　　3.“高—低仲裁”（Ｈｉ—ｌｏ ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ）。在這種仲裁中，當(dāng)事人就以他們可以接受的仲裁裁決數(shù)額限定一定的范圍，包括最高的限額與最低的限額。在仲裁程序中，如果當(dāng)事人對金錢數(shù)額存在爭議，并且想避免采取極端的解決辦法，則當(dāng)事人可以先確定最高數(shù)額和最低數(shù)額（一般不對仲裁員披露）。當(dāng)仲裁員的裁決數(shù)額在最高數(shù)額與最低數(shù)額構(gòu)成的區(qū)間內(nèi)時(shí)，則該裁決為最終裁決；如果在該區(qū)間外，則采取與裁決數(shù)額較接近的那個(gè)數(shù)額。據(jù)此，通過設(shè)定“高—低”區(qū)間降低了裁決的變動風(fēng)險(xiǎn)。

　　4.最后報(bào)價(jià)／鐘擺／棒球仲裁（Ｆｉｎａｌ ｏｆｆｅｒ／ｐｅｎｄｕｌｕｍ／ｂａｓｅｂａｌｌ ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ）。在這些類型的仲裁中，當(dāng)事人同意在仲裁人針對雙方提出的報(bào)價(jià)進(jìn)行選擇，并做出裁決時(shí)提出最后報(bào)價(jià)。它們主要使用在具有工業(yè)關(guān)系背景的糾紛中，其目的在于督促當(dāng)事人盡可能提出合理的報(bào)價(jià)。

　　5.仲裁與調(diào)解相結(jié)合。當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)仲裁已在不知不覺中被拖帶到了“準(zhǔn)司法”的模式，陷入規(guī)則游戲的困境時(shí)，便開始嘗試一種調(diào)和的路徑，即把調(diào)解的理念帶入仲裁制度中。從效益的角度出發(fā)，兩者的結(jié)合有利于實(shí)現(xiàn)“成本最小化”和“效益最大化”的目標(biāo)；從公平的目標(biāo)考慮，在仲裁中采用調(diào)解的手法更有利于接近程序公正和實(shí)體公正；從長遠(yuǎn)來看，兼取所長的做法對于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治和國家法治的統(tǒng)一、情理和法理的統(tǒng)一以及眼前利益和長遠(yuǎn)利益的統(tǒng)一均大有裨益。在實(shí)踐中，各國逐漸趨向于對仲裁和調(diào)解互動運(yùn)行的做法給予積極的肯定。

　　6.合并仲裁制度。仲裁是合同雙方當(dāng)事人基于合意達(dá)成的爭端解決方式，然而隨著貿(mào)易關(guān)系的復(fù)雜化，合同的履行可能涉及第三人，出現(xiàn)第三人主動申請或者被追加到已經(jīng)開始的仲裁程序的情況。在此情況下，合并審理不僅可以節(jié)約時(shí)間與費(fèi)用，還可以避免同一案件在不同的解決途徑中得出不一致的結(jié)果。雖然目前在理論上對于如何協(xié)調(diào)合并仲裁與當(dāng)事人意思自治原則的關(guān)系仍存在爭議，但是各國國內(nèi)和仲裁機(jī)構(gòu)的立法與實(shí)踐已先行一步，對此大多給予積極的認(rèn)可。

　　例如比利時(shí)《仲裁法》規(guī)定：仲裁一方當(dāng)事人可以要求第三人參與仲裁程序，第三方也可以自動請求加入。荷蘭《民事訴訟法》第1045條規(guī)定了第三人參加仲裁的三種情況，當(dāng)事人還享有請求阿姆斯特丹地方法院院長簽發(fā)合并程序命令的權(quán)利�！度毡旧淌轮俨脜f(xié)會商事仲裁規(guī)則》中規(guī)定了在第三人、當(dāng)事人和仲裁庭同意的情況下，第三人可以參加仲裁。在英國，1996年《仲裁法》第35條和1997年《倫敦海事仲裁委員會規(guī)則》附表一（Ｃ）均有類似規(guī)定。

　　在我國，1994年仲裁法實(shí)施至今已近10年。各地仲裁機(jī)構(gòu)積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，學(xué)者對仲裁法基本理論問題進(jìn)行了深入的研討，司法機(jī)關(guān)逐漸加大對仲裁的支持力度。然而，隨著社會的變遷和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其在我國加入ＷＴＯ之后，現(xiàn)行仲裁法的不足和缺陷逐漸暴露出來，越來越難以適應(yīng)當(dāng)今社會的需要，其改革與完善勢在必行。為此，全國人大常委會已經(jīng)將仲裁法的修改列入其立法規(guī)劃。這是一個(gè)難得的契機(jī)。我國仲裁事業(yè)的發(fā)展任重而道遠(yuǎn)。把握機(jī)會，繼往開來，此其時(shí)也。

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