漢初律名新證的論文

時(shí)間：2021-06-13 16:15:54 論文我要投稿

關(guān)于漢初律名新證的論文

　　摘要：漢律承秦制，而秦律又是商鞅攜《法經(jīng)》變法為律后，歷經(jīng)多載發(fā)展而成。后世文獻(xiàn)記載漢初律為“漢三章”、“九章律”等。作者試圖依據(jù)出土文獻(xiàn)對(duì)漢初的律名作以考證，探討漢代法律初創(chuàng)時(shí)期的狀況，以嘗試用當(dāng)世的實(shí)況來說明漢律在初創(chuàng)時(shí)期是開放的架構(gòu)。

關(guān)于漢初律名新證的論文

　　關(guān)鍵詞：秦律漢律律名九章律初創(chuàng) 開放

　　前輩高學(xué)集所學(xué)而成漢律諸考。研讀有日后，深感前輩求學(xué)之嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度，及大師的博學(xué)多識(shí)之風(fēng)采，并為之所深深觸動(dòng)。又喜聞《張家山漢簡》之注釋得以面世，故依簡櫝對(duì)前輩先學(xué)說作以小證，并斗膽提出小異，希能得以良責(zé)，并萬望師長、同仁斧正。

　　“《史記》言‘王者制事立法一稟于六律’”�！奥�，法也，莫不取法焉，蓋六律之密必?zé)o毫厘圭撮黍累之差，立法者皆應(yīng)如是，故亦以律名”。又有“律以正罪名”。從沈家本所考可知“律”之概略，漢律承秦制，秦律又乃商鞅攜《法經(jīng)》，而修“律”而成。現(xiàn)就漢律之律名稍作探析。

　　一、漢三章

　　《史記·高祖本紀(jì)》，還軍霸上，召諸縣父老豪杰曰“父老苦秦苛法久矣，誹謗者族，偶語者棄市。吾與諸約，先入關(guān)者王之，吾當(dāng)王關(guān)中。與父老約，法三章耳、殺人者死，傷人及盜抵罪�！都狻窇�(yīng)劭曰：“抵，至也，又當(dāng)也。除秦酷政，但至于罪也�！薄端麟[》韋昭云：“抵，當(dāng)也。謂使各當(dāng)其罪�！苯癜矗呵胤ㄓ腥逯蹋瑵h但約法三章耳，殺人者死，傷人及盜者使之抵罪，余并不論其辜以言省刑也。則抵訓(xùn)為至，殺人以外，唯傷人及盜使至罪名耳。

　　由沈家本之所考，可知漢初興之時(shí)，以應(yīng)便時(shí)，立法三章當(dāng)為極簡之式，并無律條。其論罪之依據(jù)，當(dāng)為其時(shí)在人們的生活實(shí)踐中所用之秦律，只是去除了酷及殘的內(nèi)容。正如文中所述“余悉除去秦法”，再由《云夢秦簡》出土所述之秦律部分內(nèi)容。有關(guān)傷人、盜的條文散見于不同律名的`條文中。能否推出漢初所謂“三章”乃是一個(gè)較為籠統(tǒng)的概念，并未專指三種律。而是指三個(gè)方面的有關(guān)秦律之適用狀況。

　　二、漢律九章（九章律）

　　“其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相國蕭何捃摭秦，取其宜于時(shí)者，作律九章。”歷史上的“漢律九章”當(dāng)源于此。至?xí)x時(shí)，則演變?yōu)椋骸皾h承秦制，蕭何定律，除三夷連然之罪，增部主見知之條，益事律興廄戶三篇，合為九篇�！敝链四诵纬蓾h律中的“九章律”之說。即“九章律”為沿習(xí)秦律之源《法經(jīng)》之構(gòu)架，外加蕭何所定興，廄，戶三篇而成。

　　然蕭何定九章律古已有疑之，如“案今九章象刑，非肉刑也，文帝在蕭何后，知時(shí)肉刑也？蕭何所造，反具有肉刑也？而云九章蕭何所造乎？”。當(dāng)然其疑已經(jīng)為眾多歷代的考實(shí)之家所不認(rèn)同，現(xiàn)在需要提出新的疑問：“九章律”就只有“盜、賊、囚、捎、雜、具、興、廄、產(chǎn)”九篇，還是另有別論？由歷史典籍之出處，我們可知，“漢律九章”之說始于《漢書》，而詳定其九篇目，則是在《晉書·刑法志》中了。故而可以推知后人為前人所做之事立名，然后才又以所名傳于世，那必然有其所推加之詞�，F(xiàn)從出土的秦簡及漢簡中可查尋出一些問題。

　　1)從《云夢秦簡》可知秦律在商鞅變法之后，經(jīng)過幾世，已歷經(jīng)變遷，內(nèi)容廣雜，具體篇目已非原《法經(jīng)》之構(gòu)架。況且在先秦時(shí)代所形成的法律實(shí)用狀況，也使得當(dāng)時(shí)立法強(qiáng)調(diào)具體之應(yīng)用，而非理論化。這從秦簡中法律問答可略知一二。如秦律關(guān)于“共同犯罪”、“集團(tuán)犯罪”、“消除犯罪后果減免刑罰”及連坐制度都在《秦簡》中有述。簡舉一例�！氨I及諸它罪，同居所然當(dāng)，何謂同居？產(chǎn)為同居�！�。漢承秦制，為可信之事實(shí)。從秦簡中《秦律十八種》及《秦律雜抄》可知秦律不僅僅是為所言之“九篇”，何以蕭何定律時(shí)成九篇？沒有一定的理論化過程，蕭何又怎復(fù)改詳細(xì)的秦律為漢九章律？漢律是經(jīng)過律學(xué)之盛，各個(gè)大家解律之后，于曹魏時(shí)整理而成篇名體例。

　　2)從《張家山漢簡·二年律令》又可知，漢律在呂后二年時(shí)期至少有簡文中所述律名二十七種。且與《秦簡》中同名之律有田律、金布律、徭律、置吏律、效律、傳令律、傅律等。這些不但實(shí)證了漢承秦制，而且還彰顯出一個(gè)問題：《秦簡》之中律名在《呂后二年律令》中有顯，而蕭何修律當(dāng)在兩者時(shí)間段之中間，而史記中又述曹參任相，用蕭何所定之法而不改。那么蕭何所定之律必然被傳承沿襲。那么，二年律令之律名，使所傳述的“蕭何作律九章”怎么解釋？

　　在對(duì)上述問題的思索后，然后再參閱文獻(xiàn)，就會(huì)逐漸得出一個(gè)漢律發(fā)展的新輪廓�！昂文私o泗水卒史事，……及高祖起為沛公，何常為丞督事。沛公至成咸陽，諸將皆爭走金帛財(cái)物之府分之，何獨(dú)先入收秦丞相御史律令圖書藏之�！瓭h王所以具知天下厄而塞，戶口多少，強(qiáng)弱之處，民所疾苦者，以何具得秦圖書也�！彼抉R遷《史記》所載當(dāng)為可信之史實(shí)，由上文可知蕭何原本秦朝職官，對(duì)秦之法必有所通，而隨劉邦而起反秦，后入咸陽盡得秦之圖書。而秦之律書在焚書后亦藏于丞相府，自然蕭何就擁有大量的秦律之藏籍。所以就蕭何定漢律之框架來說，應(yīng)該有很充實(shí)的資料基礎(chǔ)，和實(shí)踐能力。就如太史公所言：“于是漢興，蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼為章程，叔孫通定禮儀�！奔霸诓芟鄧兰抑兴觥捌疥柡虿苋吲嫒艘�。秦時(shí)為沛獄掾，而蕭何為主吏。”“參始微時(shí)，與蕭何善；及為將相，有隙。至何死，所推賢唯參。參代何為漢相國，舉事無所變更，一遵蕭何約束。”呂后元年，當(dāng)是惠帝于七年崩之后，此時(shí)相為王陵，呂后奪王陵相權(quán)，而二年律令當(dāng)為呂后削劉氏子弟權(quán)力之時(shí)，故律條因政之多變而不會(huì)多變，而且多以呂后之令而出。如“元年，號(hào)令一出太后”。由此也可知《張家山漢簡·二年律令》應(yīng)多為蕭何之所次之律令。

　　通過以上綜述，文章得出這樣一個(gè)思考，漢律無疑是蕭何在秦律之基礎(chǔ)上依當(dāng)時(shí)之政需而厘定，但很難確定如班固《漢書》中所言“作律九章”，更難以《晉書·刑法志》所言“合為九篇”為定論。蕭何次令，應(yīng)非僅盜、賊、囚、捎、雜、具、興、廄、戶”九篇，而應(yīng)還包括其他律名。就如《二年律令》所述二十七種律名，應(yīng)至少有一部分乃為蕭何所次之律令。故對(duì)班固之“九章律”之說當(dāng)有所重思。

　　三、傍章、越宮律朝律

　　叔孫通益律所不及，傍章十八篇，張湯《越宮律》二十七篇，趙禹《朝律》六篇，因文章以《張家山漢簡·二年律令》為考據(jù)之史料，故對(duì)張湯《越宮律》及趙禹之《朝律》難作考證。僅能證叔孫通之傍章非正律，乃為律之補(bǔ)充。且有太史公言“叔孫通定禮儀”當(dāng)可理解傍章與禮儀通。就如程樹德所言：“按司馬遷傳，叔孫通定禮儀，梅福傳叔孫通遁秦歸漢，制作儀品�！摵飧咦嬖t叔孫通制作儀品十六算。是通所著為漢儀�！罂级Y樂志云今叔孫通所撰。禮儀與律令同錄藏于理官，而后得其說，盡與律令同錄，故謂之傍章�！瓚�(yīng)劭傳刪定律令為漢儀，建安元年奏之，是可證通之傍章，即漢儀也�！�

　　四、具體律名細(xì)證。（以程樹德《九朝律考》中的具體律名為對(duì)象來述）

　　1)盜律 “取非其物謂之盜。……悝以為王者之政，莫急於盜賊，故其律始於盜賊”李悝首制法經(jīng)，有盜法賊法，以為法之篇目。自秦漢逮至后魏，皆名賊律盜律北齊合為賊盜律，后用有劫盜律，復(fù)有賊叛律，隋開皇合為賊盜律。

　　2)賊律無變斬出謂之賊。由于后世賊盜同律，故將其列入同考。二年律令對(duì)于賊、盜律有所述且條文較多。故漢律文考中所述賊、盜律當(dāng)

　　為不虛，且有實(shí)證。

　　3）囚律斷獄律之名，起自於魏。魏分李悝囚法而出此篇。二年律令中無囚律之項(xiàng)。而且依《唐律疏議》之述，囚律篇名乃魏分李悝囚法乃成。而非沿漢律。

　　4)捕律李悝法經(jīng)六篇，捕法第四，至后魏名捕之律北齊名捕新律，后周名逃捕律，隋復(fù)名捕之律。二年律令有捕律名，且有條文九條，故可知《唐律疏議》之述非全真，當(dāng)有所疑，應(yīng)對(duì)秦漢時(shí)的律名有所陳述。

　　5)雜律李悝首制法經(jīng)，而有雜法之目，遞相祖習(xí)，多歷年所，然至后周更名雜犯律，隋又去犯，還為雜律。二年律令中亦有雜律篇目，且律文十四條，與捕律之結(jié)論同。

　　6)具律魏新律序略云，舊律因秦法經(jīng)，就增三篇，而具律不移，固在第六，罪條例既不在始，又不在終，非篇章之義。二年律令中有

　　具律篇目，且有律文二十四條。證實(shí)上述所表。

　　7)戶律、興律、廄律漢相蕭何承秦六篇律，秦世舊有廄三篇，迄於后用，皆名戶律。魏新律序略，秦世舊有廄置秉傳副車食府，漢初秉秦不改，后以費(fèi)廣稍省，故后漢但設(shè)騎置，而無車馬律，猶著其文，則為虛設(shè)，故除廄律。二年律令中有戶律、興律篇名，且戶律，二十二條，興律九條，但無廄律之篇目，所以對(duì)古文獻(xiàn)的記載應(yīng)慎思。

　　8)錢律、田律五年，除盜鑄錢令。六年，定鑄錢偽黃金棄市律。野田有律。疏謂舉漢法以況之。二年律令中有田律，錢律篇日，且田律十三條、錢律八條。

　　9)尉律、酎金律，上計(jì)律，左官律、大樂律，田租兌律，尚方律。這些律目依程樹德先生所考皆在呂后執(zhí)政以后，甚至有律目乃武帝、宣帝時(shí)所載，故二年律令不宜為證，只能佐證，二年律令所載不存上述各律目。

　　10)二年律令所載而《九朝律考》未考到之律目

　　告律、亡律、收律、置吏律、均輸律、傳食律、賜律、□市律、行書律、復(fù)律、效律、置后律、爵律、徭律、金布律、秩律、史律，共十八種。

　　律名考至此略書，試想如程樹德前輩能一閱《張家山漢簡·二年律令》，將必有大成。今后學(xué)慎書此論，希能從他處得以教益。

　　五、結(jié)束語：

　　從上面考實(shí)是否可衍生這樣的陳述，法律在早期的初創(chuàng)年代，不可能在理論上未達(dá)到一個(gè)提升的過程之前就形成一個(gè)完整體系，而構(gòu)成某種固定架構(gòu)。而是由于為解決具體問題而逐漸遞加的形成一種粗致的框架。漢代法律當(dāng)屬此狀況，漢三章，漢律九章，是后世對(duì)漢律理論歸結(jié)，而漢實(shí)際的律名狀況，應(yīng)如秦時(shí)，依其社會(huì)實(shí)際狀況的變化，向己有的架構(gòu)中歸類或者創(chuàng)造出新的律名。即漢律名應(yīng)是開放性，而非反限于固定的“三章”“九章”，依據(jù)其所調(diào)節(jié)具體對(duì)象而命名，還未成體系化。

　　參考文獻(xiàn)：

　　《歷代刑法考》沈家本撰

　　《太平御覽·杜預(yù)《律序》》轉(zhuǎn)自《歷代刑法考》

　　《歷代刑法考》沈家本撰

　　《漢書·刑法志》班固·班昭著轉(zhuǎn)自《歷代刑法考》

　　《晉書·刑法志》轉(zhuǎn)自《九朝律考》程樹德著

　　《論衡謝短》轉(zhuǎn)自《九朝律考》

　　《睡虎地秦墓竹簡》文物出版社

　　《張家山漢簡·二年律令》

　　《史記·蕭相國世家》司馬遷撰

　　《史記·太史公自序》司馬遷撰

　　《史記·曹相國世家》司馬遷撰