皇帝的新衣理論與實(shí)踐的反思論文

　　一、環(huán)球行政法的產(chǎn)生背景

　　環(huán)球行政法被視為“包括促進(jìn)或影響全球行政機(jī)構(gòu)可問責(zé)性的機(jī)制、原則、慣例，特別是確保這些機(jī)構(gòu)達(dá)到透明度、參與性、理性決策和合法性方面的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其形成的規(guī)則和決定進(jìn)行有效審查”。上述界定中的“全球行政機(jī)構(gòu)”，不僅有正式的國際組織，而且連同其他環(huán)球行政主體諸如跨國網(wǎng)絡(luò)、私人標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立機(jī)構(gòu)、混合的公私實(shí)體，私人行為者(包括非政府組織、公司、行業(yè)協(xié)會(huì)、國內(nèi)政府官員)重構(gòu)了環(huán)球行政的新圖譜，構(gòu)成傳統(tǒng)的國際和國內(nèi)體制之外的“環(huán)球行政空間” 。

　　具體而言，環(huán)球行政包括了下述公共性、私人性以及公私雜交性等五種類別。環(huán)球行政法的勃興，正是源于對(duì)上述環(huán)球行政空間的規(guī)制需求。基于此，環(huán)球行政法包含規(guī)范制定者、被規(guī)制者、規(guī)制過程、規(guī)制內(nèi)容和規(guī)制形式等以下幾個(gè)要素上述對(duì)環(huán)球行政法的界定，也反映了環(huán)球行政法不同于“國際”行政法、國內(nèi)行政法和憲法化體制的幾個(gè)特征。首先，以“環(huán)球”行政法而非“國際”行政法作為頭銜，來反映環(huán)球行政法是國際與國內(nèi)法規(guī)的“交錯(cuò)”：從調(diào)整范圍而言，環(huán)球行政法不僅研究全球規(guī)制機(jī)構(gòu)間的橫向關(guān)系，更強(qiáng)調(diào)全球規(guī)制機(jī)構(gòu)對(duì)國家、個(gè)人和其它組織實(shí)施行政行為這種縱向關(guān)系中的可問責(zé)性問題。從規(guī)制形式來看，環(huán)球行政法不僅以包括條約、習(xí)慣國際法、一般法律原則等《國際法院規(guī)約》第 38 條所列舉的公認(rèn)的國際法淵源，而且也包括其它形式的規(guī)范性基礎(chǔ)。例如，總體習(xí)慣國際法的形成要求國家的反復(fù)實(shí)踐，而透明、參與、復(fù)審等行政制度都是基于國際組織的實(shí)踐或機(jī)構(gòu)法;同樣，非國家行為者(non-state actors)參與的相關(guān)行政實(shí)踐也不屬于國家實(shí)踐的.范疇，難以形成傳統(tǒng)意義上的習(xí)慣國際法。

　　其次，環(huán)球行政法與國內(nèi)行政法亦有差別，環(huán)球行政法并非國內(nèi)行政法在國際范圍內(nèi)的簡單推進(jìn)或復(fù)制。因?yàn)榄h(huán)球行政法與國內(nèi)行政法產(chǎn)生與發(fā)展的環(huán)境存在較大差異，不可能簡單的復(fù)制國內(nèi)行政法模式。況且，各國國內(nèi)行政法的發(fā)展?fàn)顩r不盡相同，不同法系之間、發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的差別尤為突出。最后，環(huán)球行政法與憲法化體制也有所不同。雖然二者在價(jià)值理念上有所重合，但事實(shí)上，二者關(guān)系更類似于零售市場與批發(fā)市場。前者是漸進(jìn)的方式，在國家、國際、世界性的多重維度，并且體制、利益和價(jià)值過于分化的多元環(huán)境中，環(huán)球行政法試圖保持一個(gè)開放的姿態(tài)。例如，通過“相互挑戰(zhàn)模式”來建立問責(zé)性機(jī)制。即雖然沒有任何機(jī)構(gòu)可以完全控制規(guī)范性結(jié)果，但是，不同層級(jí)的機(jī)構(gòu)間可以通過平等地反對(duì)或挑戰(zhàn)其它實(shí)體的方式來施加影響。而后者則更為雄心勃勃，期待整體性的變革，并試圖建構(gòu)等級(jí)性的秩序格局。那么，環(huán)球行政法的此種“標(biāo)新立異”，是否具備可持續(xù)發(fā)展的理論吁求或者實(shí)踐需要?

　　二、環(huán)球行政法的理論探究

　　環(huán)球行政法以全球視野、“超國家”的眼光來開拓行政法的疆域。在世紀(jì)之交的西方國際法思潮，即國際改良主義或稱理想主義中可以尋覓到環(huán)球行政法的思想蹤跡。相較于功利主義以國家“自身利益”為出發(fā)點(diǎn)，理想主義更重視“團(tuán)體協(xié)作”、“共同利益”或“集體一致”等概念和學(xué)說，如世界政府、超國家主義和功能主義等。同時(shí)，環(huán)球行政法的概念可追溯至Philip C. Jessup 于1956 年提出的跨國法(transnational law)。跨國法指“包括規(guī)制跨越國家邊境的行為和事項(xiàng)在內(nèi)的所有法律，亦即國際公法和國際私法”。跨國法的視角模糊了國際法與國內(nèi)法的界限，承認(rèn)了國內(nèi)與國際法律事項(xiàng)具有互動(dòng)性，突破了國內(nèi)的管轄限制。與此類似，我國國際法學(xué)者的“國際法和國內(nèi)法相互聯(lián)系論”打破了傳統(tǒng)二元論“閉關(guān)自守”的傾向，認(rèn)為“國際法和國內(nèi)法兩個(gè)體系的存在與發(fā)展，并不是彼此孤立無關(guān)，而是相互聯(lián)系著的。國家是國際法和國內(nèi)法發(fā)生密切聯(lián)系的最重要的紐帶和動(dòng)力。國家的對(duì)內(nèi)職能及政策同國家的對(duì)外職能和政策，雖然分屬兩個(gè)不同領(lǐng)域，但卻彼此密切相關(guān)。適用國內(nèi)法的國內(nèi)社會(huì)和適用國際法的國際社會(huì)，雖各有特點(diǎn)，然而卻具有千絲萬縷的關(guān)系”。當(dāng)今，全球化進(jìn)程的深化、全球問題以及國際社會(huì)新興力量的崛起，呼吁減少“交易成本”、共擔(dān)責(zé)任、增強(qiáng)穩(wěn)定性等因素的治理方式。

　　此時(shí)，不僅單純的“國際”或“國內(nèi)”標(biāo)簽已不適應(yīng)體制的現(xiàn)實(shí)需求，非國家作為者也自動(dòng)參與到規(guī)制體系中。這種轉(zhuǎn)向使跨國法的概念注入了新的含義，也進(jìn)一步填補(bǔ)了國際法與國內(nèi)法之間的“縫隙”。同樣，如前所述，環(huán)球行政法交織了國際法和國內(nèi)法規(guī)，對(duì)“國家和國際組織，國內(nèi)規(guī)制機(jī)構(gòu)組成的跨國網(wǎng)絡(luò)、政府間和私人混合型機(jī)構(gòu)乃至私人機(jī)構(gòu)等各類全球規(guī)制機(jī)構(gòu)”加以行政規(guī)制，增進(jìn)全球范圍內(nèi)決策者的問責(zé)，成為推動(dòng)“全球治理”的新視角。然而，各類全球規(guī)制機(jī)構(gòu)的興起雖然可以加快環(huán)球行政法的發(fā)展步伐，該體制的進(jìn)一步深化還受到兩個(gè)因素的影響：一是誰擁有決策權(quán);二是國際立法進(jìn)程的形式和拘束力方式。如表3 所示，縱軸指代決策權(quán)，縱軸底端代表政府間立法，各國主要通過論壇形式進(jìn)行磋商;縱軸頂端指國際組織自發(fā)地制定政策。橫軸代表拘束力，這種拘束力在正式的條約或硬法到非正式的軟法間移動(dòng)。其中，圖表三左下方區(qū)域表示淺層次的全球治理。例如經(jīng)社理事會(huì)主持的立法者會(huì)議主要由政府官員行使決策權(quán)，且其制定的大部分為非正式性的立法。相比之下，右上方區(qū)域的權(quán)力主要由政府間國際組織，例如世界貿(mào)易組織(以下簡稱WTO)的爭端解決機(jī)制行使。其決策主要通過制定硬法的方式來限制國內(nèi)政府行為。由于國際組織的決策權(quán)源于成員國的權(quán)力讓渡，而權(quán)力的較大讓渡，將引發(fā)治理進(jìn)程中超國家官員的可問責(zé)性問題，因此更需要行政法(透明度、參與權(quán)、復(fù)審機(jī)制等)來保障其合法性。事實(shí)上，作為良性循環(huán)，也只有國際組織越具備合法性，才越可能被賦予更多權(quán)力。因此，右上區(qū)間越來越頻繁的活動(dòng)，可視為環(huán)球行政法興起的特別驅(qū)動(dòng)力。總之，上述全球治理進(jìn)程的圖譜反映了不同層級(jí)的行政機(jī)構(gòu)中，存在著不同層級(jí)的治理方式與治理強(qiáng)度。相較而言，作為較深層次的全球治理區(qū)域，國際組織的決策進(jìn)程更需要環(huán)球行政法的規(guī)制以保障其合法性。

　　三、結(jié)論

　　環(huán)球行政法具有不同于國際行政法、國內(nèi)行政法與憲政主義的特征。它并非國內(nèi)行政法的簡單復(fù)制和推進(jìn)，而是反映了國際和國內(nèi)法規(guī)的交錯(cuò)，通過有別于憲法化體制的演進(jìn)方式，來規(guī)制全球治理中的合法性問題。它既是理想主義國際法思潮的嘗試，用超國家的視野開拓行政疆域，又在一定程度上反映了當(dāng)前治理過程中，國際與國內(nèi)社會(huì)的交互影響。通過環(huán)球行政法的實(shí)踐考察可知，一方面，從環(huán)球行政法自身仍然是不成熟的體系，其產(chǎn)生和發(fā)展受到國家間競爭、事項(xiàng)性質(zhì)等諸多制約;另一方面，環(huán)球行政法的制約因素或適用效果，歸根結(jié)底，取決于國際社會(huì)的本質(zhì)特征，即“無中心權(quán)威”的國際體系：環(huán)球行政法的初衷雖然是為提高全球治理的合法性，主權(quán)國家同時(shí)作為規(guī)則的創(chuàng)設(shè)者和實(shí)施者，注定了國際社會(huì)難有對(duì)自身進(jìn)行行政規(guī)制的充足土壤。因此，在深層次的全球治理中，環(huán)球行政法在政治敏感性相對(duì)較低的經(jīng)貿(mào)、科技領(lǐng)域最易發(fā)揮作用。相反，在政治性領(lǐng)域，依舊大多停留在通過無拘束力的軟性立法來規(guī)制相關(guān)行政機(jī)構(gòu)。

　　盡管如此，作為新方法，環(huán)球行政法反映了全球化進(jìn)程中對(duì)全球行政規(guī)制的必要現(xiàn)實(shí)，一定程度上通過(特別是技術(shù)性領(lǐng)域)“碎片化”的適用，緩解了國際法的碎片化趨勢。同時(shí)，它也撼動(dòng)了傳統(tǒng)國際法模式，特別對(duì)國際法的合法性基礎(chǔ)和主權(quán)平等的國際法秩序帶來一定的沖擊與反思。而且，正是由于環(huán)球行政法的生存和發(fā)展仍舊有賴于無中心權(quán)威的國際體系，其究竟在多大程度上能對(duì)全球行政規(guī)制起作用，仍需要通過完善國際法的相關(guān)機(jī)制來保障加固，才不致成為學(xué)術(shù)幻想，淪為華而不實(shí)的“皇帝新衣”。

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