深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系論文

　　目前，深層鏈接作為鏈接方式的一種，被廣泛應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，關(guān)于深層鏈接侵權(quán)的案件也逐步受到各界的關(guān)注與探討。其中，備受矚目的是深層鏈接是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及如何對深層鏈接行為進(jìn)行規(guī)范。文章從“深層鏈接”的本質(zhì)著手，重點分析了深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上對規(guī)范深層鏈接提出了幾點建議，以期對這一問題的研究有所裨益。

　　一、關(guān)于深層鏈接

　�。ㄒ唬�“深層鏈接”的界定

　　從技術(shù)上而言，網(wǎng)絡(luò)鏈接可分為“普通鏈接”和“深層鏈接”兩種類型。在普通鏈接中網(wǎng)站的內(nèi)容和網(wǎng)頁所顯示的網(wǎng)址是完全匹配的，用戶通過網(wǎng)站鏈接進(jìn)入網(wǎng)站頁面后，可以真實的知道自己所在網(wǎng)頁的網(wǎng)址。普通鏈接中法律關(guān)系簡單，權(quán)利義務(wù)明確，無太多爭議，深層鏈接確有所不同。深層鏈接（deep—link）是指設(shè)鏈網(wǎng)站所提供的鏈接服務(wù)使得用戶在未脫離設(shè)鏈網(wǎng)站頁面的情況下，即可獲得被鏈接網(wǎng)站上的內(nèi)容，此時頁面地址欄里顯示的是設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址，而非被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)址。但該內(nèi)容并非儲存于設(shè)鏈網(wǎng)站，而是儲存于被鏈接網(wǎng)站。1簡而言之，設(shè)鏈者以自己的網(wǎng)頁外觀形式呈現(xiàn)其他網(wǎng)頁所擁有的實質(zhì)內(nèi)容，并且對于這些內(nèi)容，設(shè)鏈者并沒有在服務(wù)器上儲存下來，只是提供指引作用。

　�。ǘ�）深層鏈接的現(xiàn)實困境

　　深層鏈接的行為特性，使得深層鏈接頗具爭議，尤其集中在深層鏈接行為是否侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一問題上。對于深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系學(xué)術(shù)界存在較大分歧，有學(xué)者認(rèn)為用戶通過深層鏈接可以直接獲得侵權(quán)作品，設(shè)鏈者的行為就是一種“上傳”行為，此行為構(gòu)成直接侵權(quán)。還有學(xué)者認(rèn)為用戶雖然可以通過深層鏈接獲得作品，但是在這一行為中起實質(zhì)性作用的卻是被鏈接的網(wǎng)站，深層鏈接只是作為一種通道而存在，構(gòu)成幫助侵權(quán)。在司法實踐中，對于該問題也存在較大爭議。2004年正東唱片、新力唱片、華納唱片訴世紀(jì)悅博音樂作品一案，對于界定深層鏈接是否侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有著突出的意義。世紀(jì)悅博公司是一家專業(yè)的音樂網(wǎng)站，該網(wǎng)站按照不同的標(biāo)準(zhǔn)分為大陸專區(qū)、港臺專區(qū)及歐美專區(qū)等版塊，每個版塊下又排列著相應(yīng)的歌手名稱和演唱的曲目。這些歌曲被設(shè)置了深層鏈接，用戶通過點擊歌曲名稱，可以直接將第三方網(wǎng)站的內(nèi)容下載到自己的計算機(jī)中，并且，這些歌曲是第三方網(wǎng)站在沒有獲得授權(quán)的情況下非法上傳的。唱片公司認(rèn)為，世紀(jì)悅博公司這種未經(jīng)許可提供深層鏈接的行為侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，對其提起訴訟。一審法院認(rèn)為，世紀(jì)悅博公司在設(shè)置深層鏈接的過程中對歌曲的信息進(jìn)行了較為詳細(xì)的整理和加工，從而吸引用戶擴(kuò)大自己的服務(wù)范圍，世紀(jì)悅博公司的行為已經(jīng)不僅僅是提供鏈接通道服務(wù)，而是一種提供信息服務(wù)的行為，這意味著，設(shè)置深層鏈接是對著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接的侵犯。對此，世紀(jì)悅博公司向北京市高級人民法院提出上訴，北京市高級人民法院認(rèn)為世紀(jì)悅博公司的深層鏈接行為在本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)，但是，它在未履行相應(yīng)注意義務(wù)的情況下仍然幫助被鏈接網(wǎng)站實施侵權(quán)行為，依據(jù)《民法通則》第130條有關(guān)“共同侵權(quán)”的規(guī)定判決被告敗訴。對于被告法律的責(zé)任，一審的判決認(rèn)為世紀(jì)悅博公司在未經(jīng)三大唱片公司允許的情況下，公開在互聯(lián)網(wǎng)上傳播其作品，在主觀上具有過錯，客觀上給唱片有限公司造成了損害后果，構(gòu)成了對唱片有限公司權(quán)利的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等相應(yīng)的民事責(zé)任。而二審法院認(rèn)為世紀(jì)悅博公司作為大型的音樂網(wǎng)站在設(shè)置深層鏈接時應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定的注意義務(wù)，但其放任了自己的行為，參與、幫助了被鏈接網(wǎng)站實施侵權(quán)行為，主觀過錯明顯，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　二、深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律關(guān)系之探析

　　著作權(quán)法通過賦予權(quán)利人一系列的.專有權(quán)利來保護(hù)權(quán)利人的利益，如復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)、廣播權(quán)等，行為人的行為是否落入專有權(quán)利控制的范圍，是判斷侵權(quán)方式的關(guān)鍵所在。如果一種行為落入某種專有權(quán)利的控制范圍之內(nèi)，則該行為構(gòu)成直接侵權(quán)。否則只能考察行為人是否具有主觀過錯，即明知或應(yīng)知他人侵權(quán)而幫助或引誘他人實施侵權(quán)行為，從而構(gòu)成“間接侵權(quán)”。2本文認(rèn)為要分清深層鏈接和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系，首要的問題是從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成要件入手，分析深層鏈接有沒有落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍之內(nèi)，如果落入則構(gòu)成直接侵權(quán)，如果沒有落入，需要通過行為人的主觀狀態(tài)，進(jìn)一步分析深層鏈接的侵權(quán)形式。

　�。ㄒ唬�“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的構(gòu)成要件

　　我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義為：“以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利”。通過該描述我們可以得出，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主要有兩個構(gòu)成要件：第一個構(gòu)成要件為“有線或者無線方式向公眾提供作品”。這里我們著重強(qiáng)調(diào)“提供”二字。一種行為之所以觸犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)首要的前提是行為人在未經(jīng)著作權(quán)人的允許下向公眾“提供”了侵權(quán)作品，如果沒有提供行為，何來后續(xù)的侵權(quán)之說？那么，什么是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的“提供”行為呢？這里的“提供”是否要以別人實際下載或者瀏覽為構(gòu)成要件呢？這里我們有必須追溯到我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的源頭，根據(jù)當(dāng)時的立法目的和立法背景，來理解“提供”二字的含義�！妒澜缰�識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》是我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定的主要來源，在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第八條中“提供”的英文表達(dá)為“makingavailable”，它的意思是指“使可獲得”，這里是指使他人獲得作品的“可能性”，并非他人已經(jīng)實際獲得作品。只要行為人未經(jīng)權(quán)利人的允許將他的作品“上傳”或者以其他方式“放置”到面向公眾開放的互聯(lián)網(wǎng)或計算機(jī)中，在不存在法定免責(zé)的情形下，不論有人是否實際瀏覽和下載，行為人的行為就侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。第二個構(gòu)成要件為“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”。這一構(gòu)成要件是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”與“廣播權(quán)”主要的區(qū)別，它體現(xiàn)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)“交互式”的傳播特點，突出用戶的主動性。用戶可以從一個作品的開始進(jìn)行觀看，也可以從中間觀看，這一切都取決于用戶自己的意志，這與傳統(tǒng)的“點對多”的傳播方式中用戶被動接受信息有很大的不同。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的這兩大構(gòu)成要件，是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)區(qū)別于其他專有權(quán)利的主要特征。當(dāng)行為人在未經(jīng)權(quán)利人允許的情況下以有線或者無線的方式向公眾“提供”權(quán)利人的作品，使公眾在個人選定的時間和地點有獲得該作品的可能性，又不存在法定的免責(zé)情形時，行為人的行為就構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。否則，只能從行為的主觀條件出發(fā)，看其是否構(gòu)成“間接侵權(quán)”。

　�。ǘ�）“深層鏈接”沒有直接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”

　　在對信息網(wǎng)傳播權(quán)的構(gòu)成要件進(jìn)行了深入的分析后，深層鏈接是否落入了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍之內(nèi)，構(gòu)成直接侵權(quán)呢？本文認(rèn)為深層鏈接行為沒有直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，其原因如下：首先，深層鏈接是為擴(kuò)大侵權(quán)作品的范圍提供了便利，這一點毋容置疑，但是，這是否就符合了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的第一個構(gòu)成要件呢？答案是否定的，上文中我們已經(jīng)指出“以有線或者無線方式向公眾提供作品”中的“提供”含義為“使可獲得”，表示一種“可能性”，即可能使公眾獲得該侵權(quán)作品。那么深層鏈接是提供這種可能性的本質(zhì)原因嗎？擴(kuò)大侵權(quán)作品傳播范圍的基礎(chǔ)是以侵權(quán)作品的存在為前提，在設(shè)鏈者設(shè)置深層鏈接之前，該作品上傳行為已經(jīng)完成，深層鏈接只是擴(kuò)大了該侵權(quán)作品的傳播范圍，這并不意味著擴(kuò)大了傳播范圍等同于“提供”作品。本質(zhì)上決定公眾獲得歌曲文件“可能性”的仍然是被鏈接的網(wǎng)站，而不是設(shè)置鏈接的網(wǎng)站。如果被鏈接的網(wǎng)站刪除了歌曲文件，或是關(guān)閉了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，那么設(shè)置鏈接的網(wǎng)站即使保持原有的鏈接，也無法使得公眾通過點擊這些鏈接來獲得歌曲文件。3所以，即使設(shè)鏈者對侵權(quán)作品進(jìn)行了相關(guān)整理，并擴(kuò)大了傳播范圍，但其行為的本質(zhì)仍然沒有脫離提供鏈接的范疇，沒有向公眾“提供”作品，不符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的第一個構(gòu)成要件。從國際來看，這一觀點也可以得到很好的印證，澳大利亞在其現(xiàn)有法律中新增“向公共傳播權(quán)”這一新的專有權(quán)利，這一做法與中國有著相似之處。鑒于兩國相同的背景和相似的處理方式，所以澳大利亞法院對于該問題的處理方式對我國的司法實踐有著較大的參考價值。其中澳大利亞的“環(huán)球音樂公司訴Cooper案”與我國的“三大唱片公司訴世紀(jì)悅博音樂作品案”有著較大的相似之處。Coorper公司是音樂網(wǎng)站www。mp34sfree。net的經(jīng)營者，環(huán)球音樂公司認(rèn)為Coorper公司未經(jīng)允許對其網(wǎng)站上的歌曲設(shè)置深層鏈接的方式是一種“向公眾提供使公眾可以獲得錄音制品”的行為，要求Coorper承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。澳大利亞主審法院認(rèn)為：Cooper網(wǎng)站提供的深層鏈接雖然能夠使用戶下載并獲得文件，但是真正起決定性作用的是被鏈接的網(wǎng)站，Cooper網(wǎng)站只是提供了一種便利，它并沒有使公眾“獲得”該作品，不是公眾傳播行為。可以看出澳大利亞的法院并不認(rèn)為深層鏈接是一種“提供”作品的行為，盡管設(shè)鏈者可能對被鏈接的內(nèi)容進(jìn)行了相應(yīng)的整理，但是深層鏈接本質(zhì)上仍然是一種鏈接通道。除此之外，美國《Nimmer論版權(quán)》這一權(quán)威的版權(quán)法著作認(rèn)為“信息定位服務(wù)”提供者責(zé)任時明確的指出：提供指向有侵權(quán)文件網(wǎng)站的鏈接不構(gòu)成“直接侵權(quán)”。4綜上，深層鏈接并沒有向公眾“提供”作品，其本質(zhì)上仍然是鏈接行為，所以深層鏈接并不滿足侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成要件，沒有落入“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的控制范圍之內(nèi)，不構(gòu)成對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的直接侵犯。

　�。ㄈ�）“深層鏈接”可能間接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”

　　從上文中我們可得知，深層鏈接行為不可能構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯，那么是否可能構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的間接侵犯呢？目前我國著作權(quán)法中雖然沒有“直接侵權(quán)”和“間接侵權(quán)”的明確劃分，但是我國《民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任�！边@里的“共同侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”有著較大的相似之處。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》中對“共同侵權(quán)”的解釋是：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人”。由此可以看出，間接侵權(quán)可以分為兩種典型類型：“一是教唆和引誘他人侵權(quán)，即‘引誘侵權(quán)’；二是故意幫助他人侵權(quán)，或明知他人行為構(gòu)成侵權(quán)，但仍然給予實質(zhì)性幫助的，即‘幫助侵權(quán)’”。5在著作權(quán)法中，行為人對于專有權(quán)利的直接侵犯不以其是否具有過錯為判定標(biāo)準(zhǔn)，而在“間接侵權(quán)”中行為人并沒有直接侵犯權(quán)利人的“專有權(quán)利”，只是他的某些行為與侵權(quán)行為存在一定的關(guān)聯(lián)，這里主觀過錯是判定侵權(quán)的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)。在上文我們所提到的正東唱片、新力唱片、華納唱片訴世紀(jì)悅博音樂作品深層鏈接一案中，世紀(jì)悅博公司在對音樂進(jìn)行分類時，完全有能力對被鏈接信息的合法性進(jìn)行逐條甄別，有能力注意到被鏈接信息的合法性，但是其確沒有盡到合理的注意義務(wù)。主觀上具有過錯，客觀上又從事了幫助他人實施直接侵權(quán)的行為。應(yīng)擔(dān)承擔(dān)“間接侵權(quán)”責(zé)任。綜上，當(dāng)深層鏈接的作品是侵權(quán)作品，設(shè)鏈者主觀上存在過錯時，設(shè)鏈者將承擔(dān)“間接侵權(quán)”責(zé)任。

　　三、如何規(guī)范“深層鏈接”行為深層鏈接的特殊屬性使得深層鏈接無法直接適用于我國的商標(biāo)法和著作權(quán)法，對深層鏈接如何規(guī)范也成為學(xué)者討論的重點所在。

　　筆者認(rèn)為，在“深層鏈接”定性尚未統(tǒng)一的情況下，可適用于《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)條款進(jìn)行規(guī)制。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款的規(guī)定，商品的經(jīng)營者不得對商品做出引人誤解的虛假宣傳。但是適用這一法條的前提是商品或者服務(wù)的經(jīng)營者之間存在競爭關(guān)系。從深層鏈接的設(shè)置原理來看，設(shè)鏈者繞過被鏈者的主頁，直接鏈接到被鏈者網(wǎng)站具有具體內(nèi)容的分頁面上，通常被鏈者的一些分頁面上缺乏顯著的標(biāo)識信息來源的提示，這往往會引起網(wǎng)頁訪問者的誤認(rèn)和混淆。網(wǎng)站經(jīng)營者的收入主要來源于用戶的訪問量和廣告點擊率，現(xiàn)在設(shè)鏈者故意引發(fā)的誤認(rèn)和混淆必定影響到被鏈網(wǎng)站的收入，兩者之前很可能存在競爭關(guān)系。北京市第二中級人民法院于2000年審理了“北京金融城網(wǎng)絡(luò)有限公司訴被告成都財智軟件有限公司不正當(dāng)競爭糾紛”一案中。原告主要提供金融信息服務(wù)，2000年6月原告在其網(wǎng)站上的“外匯頻道”欄目中發(fā)布自己制作的“中國建設(shè)銀行北京市分行外匯幣種走勢圖”，被告繞過原告的網(wǎng)站對這一信息設(shè)置了深層鏈接，并置于自己相似的欄目下，原告認(rèn)為被告的故意混淆行為構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。法院經(jīng)審理認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)主要是一種注意力經(jīng)濟(jì)，網(wǎng)站的訪問量直接關(guān)乎網(wǎng)站的經(jīng)濟(jì)效益，現(xiàn)在成都財智軟件有限公司的做法必然導(dǎo)致原告網(wǎng)站訪問量的分流。原、被告都是網(wǎng)站經(jīng)營者，彼此間存在商業(yè)上的競爭關(guān)系，被告的做法構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　所以，當(dāng)兩個網(wǎng)站之間存在競爭關(guān)系時，如果其中的一個網(wǎng)站未經(jīng)對方允許設(shè)置深層鏈接時，法院可依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)規(guī)定對這一行為進(jìn)行規(guī)制。綜上所述，本文認(rèn)為，深層鏈接本質(zhì)上仍然是提供鏈接通道的行為，盡管，有時設(shè)鏈者對被鏈接的內(nèi)容進(jìn)行了相應(yīng)的整理，但是這并不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的“提供”行為，不能落入“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的控制范圍，沒有直接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，不構(gòu)成直接侵權(quán)。只有在被設(shè)置鏈接為侵權(quán)作品，設(shè)鏈者又存在主觀過錯的情況下，其才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“間接侵權(quán)”責(zé)任。所以在司法實踐中，應(yīng)該具體問題具體分析，不能直接套用“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的規(guī)定來處理深層鏈接行為。我國立法對“深層鏈接”問題的處理尚未形成統(tǒng)一規(guī)定的背景下，法院可適用《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，當(dāng)然適用這一規(guī)定的前提是二者存在競爭關(guān)系。

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