淺析森林進(jìn)入權(quán)論文
一、森林進(jìn)入權(quán)的提出和界定
( 一) 森林進(jìn)入權(quán)概念引入的緣由———對(duì)森林利用習(xí)慣的法律定位
《中華人民共和國(guó)森林法》( 以下簡(jiǎn)稱《森林法》) 等法律規(guī)定和林權(quán)制度改革的相關(guān)政策規(guī)定中，并沒有明文規(guī)定公民進(jìn)入森林欣賞風(fēng)景、休憩娛樂以及森林原住民合理利用森林的相關(guān)利益; 并且在當(dāng)下的學(xué)理研究上，學(xué)者們更加著力于林權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)設(shè)置研究，忽視了公民基于基本生存需求對(duì)森林資源的利用權(quán)益及其對(duì)林權(quán)的限制作用的探討�，F(xiàn)行法律制度和研究現(xiàn)狀的弊端，已經(jīng)在林業(yè)實(shí)踐和法律適用時(shí)顯現(xiàn)出來: 事實(shí)上公民進(jìn)入森林的權(quán)益被視為“農(nóng)民靠山吃山”的習(xí)慣，當(dāng)面對(duì)具有強(qiáng)制力的國(guó)家行政權(quán)力時(shí)———比如設(shè)置自然保護(hù)區(qū)的行政措施，這種習(xí)慣上利益的保護(hù)就不再那么穩(wěn)定和安全了�！霸诒Ｗo(hù)區(qū)未建立前，村民一般都隨意到森林內(nèi)砍柴、采摘、挖藥材，獲取林副產(chǎn)品。保護(hù)區(qū)建立后，按照國(guó)家和地方有關(guān)政策與法律，采集保護(hù)區(qū)內(nèi)的一草一木都將被視為不合法�！钡聡�(guó)萊茵州早期的森林立法也遇到相似的問題: “撿拾枯枝現(xiàn)在已經(jīng)被歸于偷竊的范疇之中，并將同砍伐和偷盜木材一樣受到嚴(yán)厲指控。……現(xiàn)在甚至在森林中采摘酸果也被認(rèn)為是盜竊，……窮人對(duì)土地的所有慣例( 包括所謂的‘非法侵入’) 都被禁止，并且將這些慣例視為森林所有者對(duì)土地壟斷權(quán)的侵犯。”學(xué)者一方面從私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的視角分析，“即所有物按其性質(zhì)來說永遠(yuǎn)也不能具有那種預(yù)先被確定的私有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。”
另外，從習(xí)慣法的角度分析，“這些習(xí)慣的根源是實(shí)際的和合法的，而習(xí)慣法的形式在這里更是合乎自然的，……而這種習(xí)慣在有意識(shí)的國(guó)家制度范圍內(nèi)還沒有找到應(yīng)有的地位�！睔v史的經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)的問題揭示了森林上設(shè)置絕對(duì)排他性的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的林權(quán)的做法，忽視了森林利用上日積月累形成的習(xí)慣所承載的社會(huì)價(jià)值屬性�，F(xiàn)行規(guī)制森林利用的國(guó)家法律制度需要明確森林利用習(xí)慣法的應(yīng)有地位。
二、學(xué)者僅將域外的森林進(jìn)入權(quán)的概念提了出來，并沒有涉及到森林進(jìn)入權(quán)的性質(zhì)以及森林進(jìn)入權(quán)的內(nèi)容等更加具體的內(nèi)容。
森林進(jìn)入權(quán)是“分享”林權(quán)權(quán)利人財(cái)產(chǎn)利益的，在法律效果上體現(xiàn)為對(duì)林權(quán)內(nèi)容的限制。故為明確林權(quán)與森林進(jìn)入權(quán)的邊界，有必要結(jié)合其他國(guó)家或地區(qū)的法律規(guī)定和文獻(xiàn)對(duì)森林
( 一) 俄羅斯的“森林逗留的權(quán)利”
“森林逗留的權(quán)利”是俄羅斯法律中的“一般自然資源使用權(quán)”制度在森林資源使用中的表現(xiàn)。所謂“一般自然資源使用權(quán)”是指，“在每一次具體使用自然資源的時(shí)候，不需要得到有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)和那些已經(jīng)取得了自然資源使用權(quán)的公民或者法人的特別許可……森林資源的土地在很大的程度上也是供一般使用的土地。因?yàn)樗P(guān)系到公民是否有權(quán)自由進(jìn)入森林或在森林中停留的問題�！被谠搶W(xué)理法律中規(guī)定了“森林逗留的權(quán)利”: 《俄羅斯聯(lián)邦林業(yè)法典》( 2006) 第11 條第1 款規(guī)定了“公民有權(quán)自由和無償?shù)卦谏种卸毫�，并為個(gè)人需求采摘野生果實(shí)、漿果、堅(jiān)果、蘑菇、其他可用作食物的自然森林資源以及非木質(zhì)森林資源。”第30 條第1 款也規(guī)定: “公民有權(quán)為取暖、蓋房和其他個(gè)人需要采伐木材�！痹摋l第2 款專門針對(duì)原住民的森林資源的一般使用權(quán)作了規(guī)定: “在俄聯(lián)邦北方、西伯利亞和遠(yuǎn)東土著少數(shù)民族傳統(tǒng)居住地和日�；顒�(dòng)及保持傳統(tǒng)生活方式的地域內(nèi)，當(dāng)?shù)鼐用裼袡?quán)依照本條第5 部分制定的定額標(biāo)準(zhǔn)為個(gè)人需求無償采伐木材。”
( 二) 德國(guó)的“森林進(jìn)入權(quán)”
德國(guó)法律制度中也規(guī)定了公民進(jìn)入森林休憩、游覽和娛樂的.“森林進(jìn)入權(quán)”。德國(guó)《聯(lián)邦森林法》第14 條第1 款規(guī)定: “允許出于游憩修養(yǎng)目的的人進(jìn)入森林。在森林里，只允許在道路上和小路上騎自行車、使用病人用的輪椅和騎馬。這些人必須自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)�！背艘罁�(jù)文意解釋，公民可以在道路上和小路上騎自行車、使用病人用的輪椅和騎馬，以及進(jìn)入森林休養(yǎng)游憩，學(xué)者依據(jù)其他的法律規(guī)定以及法理進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，認(rèn)為: “還基于《德國(guó)聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)法典》的規(guī)定，任何人可以基于個(gè)人的需求，少量地、呵護(hù)般地獲得和占有在沒有設(shè)置森林進(jìn)入權(quán)禁令的環(huán)境中生長(zhǎng)的( 非依法保護(hù)的) 野生花草、蕨類植物、苔蘚、地衣、果實(shí)、菌類、茶用和藥用草木以及野生植物的枝干�！钡聡�(guó)的森林法律制度中也有__允許公民進(jìn)入森林為生活目的采伐林木的規(guī)定，“如城鎮(zhèn)居民每年無償伐取一定數(shù)量柴火的權(quán)利。”
三、森林進(jìn)入權(quán)對(duì)抗林權(quán)人的表現(xiàn)
由于森林進(jìn)入權(quán)被界定為對(duì)林權(quán)的一種限制，實(shí)為林權(quán)人設(shè)定了負(fù)擔(dān)。本文從林權(quán)人的視角，通過明確林權(quán)人對(duì)森林進(jìn)入權(quán)人所承擔(dān)義務(wù)的類型，來描述森林進(jìn)入權(quán)對(duì)林權(quán)的限制。一般而言，森林進(jìn)入權(quán)為林權(quán)人設(shè)定了兩方面的義務(wù)。
( 一) 林權(quán)人的森林進(jìn)入容忍義務(wù)
林權(quán)人需要容忍公民進(jìn)入森林行使森林進(jìn)入權(quán)，但是這種容忍的限度是什么樣的? 需要通過進(jìn)一步界定進(jìn)入權(quán)的行使方式來確定。由于我國(guó)對(duì)此項(xiàng)義務(wù)并未明文規(guī)定，尚屬立法空白，本文通過總結(jié)域外立法和理論經(jīng)驗(yàn)，歸納出容忍義務(wù)的相關(guān)要點(diǎn)。
1. 對(duì)“進(jìn)入”的界定
首先需要確定的是何為“進(jìn)入”———公民哪些行為應(yīng)當(dāng)被視為行使森林進(jìn)入權(quán)。按照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，“進(jìn)入”是指“進(jìn)到某個(gè)范圍或時(shí)期里”。而森林進(jìn)入權(quán)中的進(jìn)入顯然是指進(jìn)入一個(gè)地理范圍之內(nèi)，通常是指以步行的形式進(jìn)入某一森林地理環(huán)境之內(nèi)。對(duì)進(jìn)入的界定需要注意兩點(diǎn): 一方面，“進(jìn)入”涵攝了進(jìn)入森林后逗留于森林的內(nèi)容。學(xué)者認(rèn)為，“‘逗留’也可以被‘進(jìn)入’的概念所涵攝。對(duì)逗留持續(xù)的時(shí)間并沒有限定，只要不是‘持續(xù)地停留’即可”。因此，森林進(jìn)入權(quán)中的“進(jìn)入”應(yīng)當(dāng)包含進(jìn)入森林中為了歇腳或林中小睡而停留。另一方面，“進(jìn)入”涵攝了進(jìn)入森林采集森林產(chǎn)品的權(quán)利，比如采集林下的非木質(zhì)林產(chǎn)品，基于生存需要采伐薪材等。當(dāng)然這一采集有數(shù)量和種類上的限制，比如量上僅僅以生活需要的“少量”為標(biāo)準(zhǔn)，種類上不能采伐國(guó)家保護(hù)的珍稀品種和對(duì)人類有毒害的物種等。
2.“進(jìn)入”行使方式
另外，這種進(jìn)入的方式是否僅僅限于步行。這一點(diǎn)在《俄羅斯聯(lián)邦林業(yè)法典》中沒有明確規(guī)定，德國(guó)《聯(lián)邦森林法》第14 條第1 款規(guī)定允許進(jìn)入森林的人騎自行車、使用輪椅和騎馬。但是自行車、輪椅和馬匹行駛的路線必須是在供公共交通的大道和小路上，而不包括在林間散步使用的林間小道以及供采伐林木和運(yùn)出木材的便道上騎自行車、使用馬匹和輪椅�？梢娫诘聡�(guó)，森林進(jìn)入權(quán)原則上主要是以步行的方式進(jìn)入森林，利用交通工具進(jìn)入森林是不允許的。比如說利用飛行器或機(jī)動(dòng)車方式進(jìn)入森林。只有其中的自行車、馬匹及輪椅可以作為例外，沿著規(guī)定的林中道路進(jìn)入森林。但是在學(xué)理上，“隨身攜帶物是森林進(jìn)入權(quán)調(diào)整的對(duì)象( 包括嬰兒推車和自行車等) ”。另外在森林中逗留所舉行的活動(dòng)必須是以休憩為目的，不包括任何政治或經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。學(xué)者認(rèn)為“森林進(jìn)入權(quán)僅僅是指那些主要服務(wù)于( 指其主要的動(dòng)機(jī)) 恢復(fù)身體、精神和靈魂，而進(jìn)入森林的行為”。因此，在森林里由騎馬俱樂部組織的騎行，以及政黨舉行森林集會(huì)等不屬于行使森林進(jìn)入權(quán)的方式。
3.“進(jìn)入”的限制
森林進(jìn)入權(quán)人進(jìn)入森林后，其休憩娛樂活動(dòng)也要受到諸多限制。這一點(diǎn)2006 年頒布的《俄羅斯林業(yè)法典》第11 條第2 至5 款規(guī)定的十分明確，主要包括來自國(guó)家法律的限制和林權(quán)人設(shè)定的森林進(jìn)入權(quán)限制: 首先是基于森林防火、森林衛(wèi)生安全、森林恢復(fù)和撫育的要求、珍稀森林植物保護(hù)以及其他法律另有調(diào)整等原因，通過法律規(guī)定對(duì)森林進(jìn)入權(quán)人進(jìn)行限制。比如林中燒烤行為出于森林防火的考慮并不能納入森林進(jìn)入權(quán); 由于水法對(duì)自然形成的或人工制造的水體使用另有規(guī)定，而不是森林法的調(diào)整對(duì)象，因此森林進(jìn)入權(quán)不能包含森林進(jìn)入權(quán)人在林中水域洗澡、游泳的行為。其次是林權(quán)人基于森林防火防蟲以及林業(yè)作業(yè)時(shí)保護(hù)公民安全施加的限制。這種限制在德國(guó)表現(xiàn)為林權(quán)人的封山( 林)行為。德國(guó)實(shí)踐中對(duì)這種限制有著嚴(yán)格的要求，以防止林權(quán)人濫用封山行為造成森林進(jìn)入權(quán)成為具文:“林權(quán)只有基于重大原因才能合法地設(shè)置封山( 林) 措施。保護(hù)森林進(jìn)入權(quán)人以免森林危險(xiǎn)的侵犯是其中最可能的原因。這種森林風(fēng)險(xiǎn)是指特別危險(xiǎn)，一般危險(xiǎn)不能設(shè)置封山( 林) 措施�！L(zhǎng)時(shí)間的封山( 林) 措施需要獲得有關(guān)行政部門的許可方可進(jìn)行�！�
六、我國(guó)森林進(jìn)入權(quán)設(shè)置的可行性
森林進(jìn)入權(quán)從性質(zhì)上說是一種擁有自然資源的環(huán)境權(quán)，具有憲法位階的環(huán)境基本權(quán); 在效力上更多表現(xiàn)為針對(duì)森林財(cái)產(chǎn)權(quán)人的一種限制和義務(wù)。森林進(jìn)入權(quán)的這一法律定位，在我國(guó)現(xiàn)行的法律體系中并不因?yàn)榻梃b于域外而顯得水土不服�，F(xiàn)行法律規(guī)范提供了足夠堅(jiān)實(shí)的學(xué)理解釋和法律續(xù)造空間，并不會(huì)因?yàn)樯诌M(jìn)入權(quán)的引入同相關(guān)制度產(chǎn)生沖突。
( 一) 作為基本權(quán)利的環(huán)境權(quán)
在現(xiàn)行法律體系中的定位有的學(xué)者認(rèn)為，“我國(guó)雖然沒有明確宣布環(huán)境權(quán)，但已有涉及環(huán)境權(quán)的法律規(guī)定。例如，我國(guó)《憲法》第9 條規(guī)定: ‘國(guó)家保障自然資源的合理利用，保護(hù)珍貴的動(dòng)物和植物’。”可見《憲法》這一條中包含有以人類擁有和利用自然資源為內(nèi)容的環(huán)境權(quán)內(nèi)容。學(xué)理上也有學(xué)者指出，“根據(jù)環(huán)境權(quán)這一基本權(quán)利，又可以推導(dǎo)出良好環(huán)境所要求的凈水權(quán)、凈氣權(quán)、穩(wěn)靜權(quán)、眺望權(quán)、陽(yáng)光權(quán)、嫌煙權(quán)等。這進(jìn)一步表明了環(huán)境權(quán)不但是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，而且還可以推導(dǎo)出其他非基本權(quán)利。”可見環(huán)境權(quán)可以成為其他權(quán)利產(chǎn)生的憲法依據(jù)。綜上，森林進(jìn)入權(quán)可以作為由我國(guó)《憲法》第9 條有關(guān)擁有自然資源的環(huán)境權(quán)在森林資源利用中的表現(xiàn)，并以此推導(dǎo)出來的權(quán)利。
( 二) 森林進(jìn)入權(quán)
作為一種對(duì)林權(quán)的限制符合民法法理學(xué)者一般利用物權(quán)法理來梳理和解釋林權(quán)這一概念，使林權(quán)作為一個(gè)促進(jìn)森林資源利用的民事權(quán)利。通過立法手段引入森林進(jìn)入權(quán)，使得作為一項(xiàng)具有排他性私權(quán)的林權(quán)受到公法手段的約束，同林權(quán)的私法屬性不產(chǎn)生沖突。林權(quán)作為森林資源非所有人的單位和個(gè)人的使用權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》( 以下簡(jiǎn)稱為《物權(quán)法》) 第120 條的規(guī)定: “應(yīng)當(dāng)遵守法律有關(guān)保護(hù)和合理開發(fā)利用資源的規(guī)定�！倍@里的“合理開發(fā)利用自然資源”的規(guī)定，正是來自于《憲法》第9 條有關(guān)擁有自然資源的環(huán)境權(quán)內(nèi)容。因此，由環(huán)境權(quán)推導(dǎo)出來的森林進(jìn)入權(quán)對(duì)林權(quán)加以限制有法可依。另外，雖然大陸法系將法律制度分為公法與私法，“這個(gè)前提并不意味著必須對(duì)公與私進(jìn)行絕對(duì)的劃分和截然的對(duì)立，現(xiàn)實(shí)中公與私之間是存在模糊的過渡地帶的，而與自然資源相關(guān)的法律問題恰恰更多地表現(xiàn)在這一領(lǐng)域”。民法中因?yàn)榄h(huán)境保護(hù)的考慮而對(duì)包括所有權(quán)在內(nèi)的私權(quán)進(jìn)行限制，使之更符合社會(huì)公共利益的需要，在域外民法中都有所表現(xiàn)。
德國(guó)1976 年12 月20 日制定的自然保護(hù)法以及各州制定的自然保護(hù)法中規(guī)定，“出于自然紀(jì)念地、自然保護(hù)區(qū)和風(fēng)景保護(hù)區(qū)的土地所有權(quán)，在行使方式上受到限制。在有些州里，這些區(qū)域還包括林區(qū)土地�！� 推定責(zé)任，這意味著法律對(duì)林木的所有權(quán)人和管理人設(shè)置了法定的義務(wù)，除非證明其已經(jīng)盡到該責(zé)任，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而該項(xiàng)義務(wù)，我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為，“林木的所有人或者管理人負(fù)有作為義務(wù)，避免給他人造成損害。借鑒德國(guó)的交往安全義務(wù)理論，其義務(wù)屬于因開啟公共交通而產(chǎn)生的作為義務(wù)”。
可見我國(guó)也為林權(quán)人設(shè)置了交往安全義務(wù)。值得注意的是，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第90 條的適用在擴(kuò)張解釋后還僅僅限于林木造成的損害。將公民行使森林進(jìn)入權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)來源僅僅限定為林木致害并不足夠，林權(quán)人還需要對(duì)自己修建的、公民也可使用的森林便道有基本的看守照料義務(wù); 在進(jìn)行林木采伐作業(yè)時(shí)也需要對(duì)森林進(jìn)入權(quán)的利益相關(guān)方負(fù)有禁止接近作業(yè)危險(xiǎn)區(qū)域的義務(wù); 對(duì)于原木臨時(shí)存放點(diǎn)可能妨害森林通行的危險(xiǎn)有告知義務(wù)等，這些都不是《侵權(quán)責(zé)任法》第90 條可以涵蓋的。因此通過明確林權(quán)人對(duì)進(jìn)入森林娛樂休憩的公民負(fù)有“安全保障義務(wù)”，并以《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條第2款為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，可以在森林資源利用多樣化的今天，對(duì)面對(duì)多樣的森林利用風(fēng)險(xiǎn)的森林利用人進(jìn)行保護(hù); 也可以依據(jù)“安全保障義務(wù)”題中應(yīng)有之意的“相當(dāng)性原則”“期待可能性原則”“信賴原則”，使得林權(quán)人僅僅負(fù)有與其責(zé)任相當(dāng)?shù)摹把a(bǔ)充責(zé)任”。
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