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網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)最新版
一、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題的由來
作品的網(wǎng)絡(luò)傳播問題起因是由于各國(guó)傳統(tǒng)的版權(quán)法中都沒有規(guī)定作品的“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。不經(jīng)作者同意將其作品上載并在網(wǎng)絡(luò)傳播的行為是否侵權(quán)？如果侵權(quán)，侵犯了作者何種權(quán)利？現(xiàn)有版權(quán)法找不到作者相關(guān)權(quán)利的規(guī)定，就沒有侵權(quán)的依據(jù)。問題的核心是：對(duì)于法律沒有規(guī)定的著作權(quán)形式是否作者之外的人無權(quán)使用？也就是說，是否作者當(dāng)然地具有對(duì)其作品的任何形式的使用權(quán)，無論是否法定。答案是肯定的。著作權(quán)一旦確定，一切對(duì)其使用行為，無論法律是否規(guī)定，都屬于對(duì)該著作的利用，都應(yīng)征得權(quán)利人同意。
著作權(quán)的使用形式不同于著作權(quán)本身，法律沒有確定的知識(shí)專有權(quán)，任何人都可無償使用該知識(shí)產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)闆]有專有權(quán)就談不上侵權(quán)。[1]（P80）然而，對(duì)于法律沒有規(guī)定的著作權(quán)的使用形式，作者仍然享有專有權(quán)，其他人不經(jīng)許可不可以使用。一旦確定了專有權(quán)，作者將對(duì)專有權(quán)的任何使用形式進(jìn)行壟斷，無論這種形式是否被法律明文列出。數(shù)字時(shí)代帶來的作品使用方式的增加不會(huì)改變版權(quán)法中私權(quán)保護(hù)的原則。[2]（P20）
然而，不及早確立作品的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，對(duì)禁止網(wǎng)絡(luò)上不經(jīng)許可對(duì)作品的上載、瀏覽、下載等行為只能一直認(rèn)定為“侵犯作者使用其作品的其它方式”（注：北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)王蒙等六作家訴世紀(jì)互聯(lián)公司侵犯著作權(quán)案判決書（北京市第一中級(jí)人民法院（1999）一中知終字第194號(hào)）。），對(duì)此種侵權(quán)行為就不能有效制止。此問題引起了世界各國(guó)的廣泛關(guān)注，1996年12月20日世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）制定的《版權(quán)條約》（WCT）和《表演和唱片條約》（WPPT）中雖沒有出現(xiàn)“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的概念，卻規(guī)定了“向公眾傳播的權(quán)利”（注：見世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）1996年12月20日通過的《版權(quán)條約》第8條、《表演和唱片條約》第15條。）。為了實(shí)施WIPO制定的上述兩個(gè)條約，美國(guó)參眾兩院于1998年8月4日投票表決通過了《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA），1998年10月28日由美國(guó)總統(tǒng)簽署了該法案，該法將傳統(tǒng)著作權(quán)延及數(shù)字化傳輸，確立了“向公眾傳播的權(quán)利”。按照WCT和WPPT的解釋，“向公眾傳播的權(quán)利”是指作者以有線和無線的方式，包括使公眾可以在自己選擇的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的方式，向公眾傳播其作品的專有權(quán)。當(dāng)然，“向公眾傳播的權(quán)利”中包含了我們通常講的“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。
目前，我國(guó)還沒有通過立法將作品的“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”確定為一種獨(dú)立的著作權(quán)形式，司法判例也不能將網(wǎng)上侵犯著作權(quán)行為認(rèn)定為侵犯作者的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但是可以通過將此行為認(rèn)定為侵犯“作者使用作品的其他方式”來保護(hù)作者對(duì)其作品的網(wǎng)絡(luò)傳播使用。（注：我國(guó)《著作權(quán)法》第十條列出的作品的使用方式包括：復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等。此列舉方式為非窮盡式列舉，以后隨著科技的發(fā)展，權(quán)利形式也在增加。自印刷設(shè)備、復(fù)印機(jī)到網(wǎng)絡(luò)，科技發(fā)展的歷史就是著作權(quán)法增加權(quán)利形式以適應(yīng)科技發(fā)展對(duì)版權(quán)沖擊的歷史。）為在修訂后的《著作權(quán)法》中保護(hù)作品的“網(wǎng)絡(luò)傳播”，國(guó)內(nèi)學(xué)者提出了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)問題的種種觀點(diǎn)，主要有：其一，將其歸為復(fù)制權(quán)，認(rèn)為“任何上載到國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上的文件必須輸入到WWW服務(wù)器的硬盤驅(qū)動(dòng)器內(nèi)，……，這個(gè)過程就是著作權(quán)法意義上的復(fù)制”[3]（P405）。其二，主張將其歸為傳播權(quán)[4]（P90），同時(shí)擴(kuò)大合理使用的范圍，適當(dāng)限制該權(quán)利的形式，因?yàn)椤爸鳈?quán)作為一種私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的任何膨脹，都會(huì)帶來巨大的負(fù)面效果”[4]（P115）。其三，將其歸為傳播權(quán)，并且認(rèn)為“我國(guó)版權(quán)保護(hù)中的傳播權(quán)除表演權(quán)外都排除了容納網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)目赡�，……，擴(kuò)大對(duì)版權(quán)法中表演權(quán)的解釋不失為一種給予網(wǎng)上材料司法保護(hù)的出路”[5]（P111）。其四，將其歸為發(fā)行，認(rèn)為“將網(wǎng)絡(luò)傳輸作為一種發(fā)行行為，對(duì)傳統(tǒng)的發(fā)行來講，其原有的外延被拓展了。但筆者認(rèn)為：這是無可避免的，也并不牽強(qiáng)”[6]（P378）。
上述學(xué)界觀點(diǎn)各有利弊，但都有一個(gè)共性，即將網(wǎng)絡(luò)傳播行為歸為版權(quán)法中已有的一個(gè)權(quán)利板塊中，靠對(duì)該板塊的擴(kuò)大解釋保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播，而并沒有試圖為網(wǎng)絡(luò)傳輸行為單獨(dú)確立一個(gè)包含其所有子過程的概括權(quán)利，即“網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)”。自2000年12月21日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條雖然規(guī)定了“著作權(quán)法第十條對(duì)著作權(quán)各項(xiàng)權(quán)利的規(guī)定均適用于數(shù)字化作品的著作權(quán)，將作品通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，屬于著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的方式，著作權(quán)人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利”，但是，該解釋并未確定網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)，其對(duì)于作品網(wǎng)上的使用是通過將其歸入“著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的方式”進(jìn)行保護(hù)的，筆者認(rèn)為，這種保護(hù)方式只是過渡性的，其反映了目前對(duì)作品網(wǎng)上保護(hù)的不成熟和應(yīng)急性。
二、網(wǎng)絡(luò)傳播行為的新視角：模糊行為理論
網(wǎng)絡(luò)傳播行為對(duì)原有著作權(quán)法最大的沖擊是這一行為中包含了對(duì)作品的數(shù)字化、復(fù)制和向公眾傳播（注：向公眾傳播不同于我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的發(fā)行。我國(guó)《著作權(quán)法》第三十九條賦予錄音錄像制作者僅有的兩項(xiàng)權(quán)利是復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，其中的“發(fā)行權(quán)”是指向公眾提供具有固定載體的“硬”復(fù)制件（hardcopy），而網(wǎng)上的作品沒有固定的載體，其固化過程是通過用戶向自己磁盤介質(zhì)下載完成的。）等多種使用作品的方式，在對(duì)這一行為進(jìn)行歸類時(shí)就會(huì)出現(xiàn)復(fù)制、播放、發(fā)行的模糊化。
傳統(tǒng)著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)的保護(hù)采用板塊式方式，它將各種使用作品的方式進(jìn)行分類，并作非窮盡式列舉，每一種使用作品的方式就如同一個(gè)獨(dú)立的板塊，任何使用行為都可以方便地歸到其中的一個(gè)板塊內(nèi)，以板塊的名稱稱謂該使用行為。
從版權(quán)法的發(fā)展歷史看，對(duì)作品使用方式的分類是由使用作品的技術(shù)條件決定的。使用作品的技術(shù)條件越落后，各使用作品的方式越具獨(dú)立性，各板塊間越不具關(guān)聯(lián)性，使用方式的板塊式保護(hù)越具可操作性。隨著使用作品技術(shù)水平的提高，作品使用方式間的界限變得相對(duì)模糊，一種在較新技術(shù)條件下的作品使用往往跨越了已有著作權(quán)法對(duì)作品使用方式切割后的多個(gè)板塊。在新技術(shù)引發(fā)的作品新使用方式出現(xiàn)后，著作權(quán)法往往滯后于技術(shù)的發(fā)展，在其還來不及補(bǔ)充進(jìn)新的權(quán)利形式之前，一
般采用一種權(quán)宜之計(jì)，即利用已有的權(quán)利形式來保護(hù)作品新的使用方式。具體做法是：從新的使用方式中解構(gòu)出可以歸類于已有權(quán)利板塊的幾種使用行為的組合，然后按照所歸類的已有板塊對(duì)新的使用方式進(jìn)行定性并給予保護(hù)；待技術(shù)發(fā)展成熟后，作品的該種新使用方式已被社會(huì)廣泛接受，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系也已基本明確時(shí)，再對(duì)原著作權(quán)法進(jìn)行修改，將該使用方式確立為一種獨(dú)立的使用方式并給予獨(dú)立權(quán)利保護(hù)。“本世紀(jì)以來，應(yīng)對(duì)新技術(shù)對(duì)版權(quán)法保護(hù)方式提出的變遷要求之普遍的做法是，把新問題納入到舊的保護(hù)體系之中，當(dāng)不能成功時(shí)才考慮創(chuàng)設(shè)一種新的規(guī)則�！盵7]（P128）
信息傳播發(fā)展的歷史證明，人類利用信息獲得滿足的方式是由單感官刺激到多感官刺激進(jìn)化的過程。在雕版印刷時(shí)代，對(duì)作品的利用方式只有出版；到了復(fù)印時(shí)代，作品除增加了新的使用方式外，各使用形式之間開始出現(xiàn)混合，作品使用方式的模糊化開始出現(xiàn)，但并不明顯；到了廣播電視時(shí)代，各種使用行為的混合程度加深，作品使用方式愈加模糊化，如廣播就可以拆分為錄音加傳播，電視可拆分為錄像加傳播；到了數(shù)字時(shí)代，各板塊之間的重合愈發(fā)加劇，新的使用方式更加模糊化，網(wǎng)絡(luò)傳播是數(shù)字化+上載（復(fù)制）+向公眾傳播+瀏覽（暫時(shí)復(fù)制[8]（P153））等一系列使用作品方式的混合。由于這種新的使用方式是多個(gè)原有板塊混合的產(chǎn)物，將該使用方式當(dāng)然地歸入某一已有板塊并按照此板塊進(jìn)行保護(hù)自然變得牽強(qiáng)，于是出現(xiàn)了作品的網(wǎng)絡(luò)傳播到底是發(fā)行還是廣播的歸類合理性討論。
混合了多種板塊使用方式的復(fù)合使用就是本文稱的作品的模糊使用。它是在科技發(fā)展到一定程度之后，在作品的一次使用中可以同時(shí)調(diào)動(dòng)多種傳播使用方式，在幾種板塊使用方式之間形成短暫連續(xù)的（如網(wǎng)絡(luò)傳播）或同時(shí)的（如多媒體）的復(fù)合。作品的模糊使用或者提高了信息傳播的效率（如網(wǎng)絡(luò)傳播），或者增加了信息的刺激方式（如多媒體）。后者是指作品同時(shí)作用于觀賞者的多個(gè)感覺器官，信息獲得者對(duì)作品的單感官接觸由多感官接觸取代，使觀賞者同時(shí)產(chǎn)生多方位的刺激信號(hào)，極大提高作品感知效率（注：感知效率包括獲得和使用作品的經(jīng)濟(jì)性以及功能性信息的使用效率或表現(xiàn)性信息的滿足效率。表現(xiàn)性信息是指直接作用于人的感官，使人產(chǎn)生某種感覺。如果說作為手段的話，它們僅是使人產(chǎn)生感覺的手段，而不是實(shí)現(xiàn)其它目的的手段，如圖畫、音樂；與之相對(duì)的另一類信息是功能性信息，其生成、發(fā)送、接收只是為了完成某一項(xiàng)功能，它是人們從事另一項(xiàng)行為、完成另一項(xiàng)事業(yè)的手段，而不是作為創(chuàng)造人們感覺的直接信息，如計(jì)算機(jī)程序、圖紙、天氣預(yù)報(bào)。），從而高效快速地獲得滿足。追求信息的多方式使用和多感官刺激是提高信息傳播效率的外在要求，因此作品的模糊使用是作品的使用方式隨技術(shù)水平發(fā)展而發(fā)展的必然結(jié)果。
作品的模糊使用可以牽強(qiáng)地歸入已有板塊中的一種，但是隨著這種使用方式的普及，其獨(dú)立于已有的任何一種板塊將會(huì)是一種趨勢(shì)。數(shù)字化時(shí)代將多種創(chuàng)作行為融于一部作品，又將作品多種使用方式在瞬時(shí)融進(jìn)一個(gè)過程中，其即時(shí)性和模糊性使得從其中分別解構(gòu)出各種板塊行為進(jìn)行單獨(dú)保護(hù)既不現(xiàn)實(shí)也不經(jīng)濟(jì)。于是，新技術(shù)呼喚法律采用更集成的保護(hù)方式，創(chuàng)設(shè)一種將使用作品的多種權(quán)利集成在一起的整體的權(quán)利形式，作品模糊化的使用方式要求權(quán)利的集成保護(hù)形式。
三、傳統(tǒng)版權(quán)法面對(duì)作品模糊化使用方式的困境
傳統(tǒng)的版權(quán)法對(duì)一部作品采取分解保護(hù)的方式，即將任何一種使用作品的行為都?xì)w為復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等各行為的一種或幾種。（注：這是根據(jù)我國(guó)版權(quán)法對(duì)文字作品使用方式的列舉，其他國(guó)家略有不同。）這種板塊式的保護(hù)方式在數(shù)字化時(shí)代受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，數(shù)字環(huán)境下作品的使用方式是多種使用方式的模糊化，很難拆分成版權(quán)法中列出的有限使用方式的組合，采用先拆分再保護(hù)的策略雖然尊重了作品使用方式的物理學(xué)上的客觀事實(shí)，但是，拆分的后果是：為適應(yīng)將新環(huán)境下作品的使用歸類于原著作權(quán)法中的既有板塊而不得不將傳統(tǒng)版權(quán)法中的某些概念作擴(kuò)大解釋，這樣就損害了原版權(quán)法中某些概念的內(nèi)在嚴(yán)謹(jǐn)性，從而引起這些概念在界定其他行為時(shí)的模糊化。
以作品的網(wǎng)絡(luò)傳播過程為例，該過程包含有作品的數(shù)字化、上載、傳輸、瀏覽和下載等一系列子過程，按照時(shí)間先后進(jìn)行分解，其物理順序是：（1）用掃描儀將其讀入計(jì)算機(jī)。這是對(duì)作品數(shù)字化的過程，屬于網(wǎng)絡(luò)傳播的預(yù)備過程；（2）將數(shù)字化作品從用戶硬盤上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器硬盤，這是上載過程，屬于永久性復(fù)制；（3）將數(shù)字化作品從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器硬盤傳送到目的地用戶存儲(chǔ)器，這是真正物理含義上的傳輸過程，屬于臨時(shí)存儲(chǔ)；（4）一般的下載軟件都會(huì)詢問目的地用戶：是在此處打開該文件，還是直接將其存入硬盤。如果目的地用戶選擇前者，則直接將數(shù)字化作品從存儲(chǔ)器傳至本機(jī)的顯示器緩存，以使目的地用戶能從顯示器上看到還原的該作品，這是瀏覽，屬于暫時(shí)復(fù)制的過程；如果目的地用戶選擇后者，則跳過瀏覽，進(jìn)入后面的下載過程；（5）如果目的地用戶要下載此文件，則需將存儲(chǔ)器中的數(shù)字化作品存儲(chǔ)到自己的硬盤上，這是一個(gè)永久性的復(fù)制過程。
在上面的一系列過程中，只有1和4需要用戶的參與，其他過程由機(jī)器自動(dòng)地按順序完成。由于機(jī)器進(jìn)行的速度極快，用戶幾乎感覺不到過程的存在，更感覺不到過程中各階段的銜接。以下通過對(duì)上述各子過程的分析來說明通過建立“網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)”對(duì)作品采取集成式保護(hù)的必要。
1.數(shù)字化
作品的數(shù)字化是指為將作品存儲(chǔ)于如軟盤、CD、VCD、CD—ROM等光、電、磁介質(zhì)而對(duì)作品進(jìn)行的符號(hào)化（注：見中國(guó)國(guó)家版權(quán)局1999年12月9日發(fā)布的《關(guān)于制作數(shù)字化制品的著作權(quán)規(guī)定》第一條。），讀取該作品時(shí)再進(jìn)行逆操作，由該等介質(zhì)上存儲(chǔ)的符號(hào)還原為聲像或文字作品。數(shù)字化可以在人工完全不干預(yù)的情況下由計(jì)算機(jī)獨(dú)立完成，它是機(jī)器在顯示和存儲(chǔ)之間自身設(shè)立的一種聯(lián)系，而用戶通常沒有必要接觸數(shù)字化后的代碼。作品數(shù)字化改變的只是存儲(chǔ)依賴的物質(zhì)形式，數(shù)字化作品沒有原創(chuàng)性，不是新作品，因而單純作品的數(shù)字化不應(yīng)該享有版權(quán)。（注：如果是將多個(gè)作品進(jìn)行編輯后再數(shù)字化，形成數(shù)字化的編輯作品，會(huì)因?qū)ψ髌返木庉嫸a(chǎn)生編輯權(quán)利，但并不是數(shù)字化權(quán)。）我國(guó)在1999年12月9日發(fā)布的《關(guān)于制作數(shù)字化制品的著作權(quán)規(guī)定》中將數(shù)字化歸為復(fù)制行為。（注：國(guó)家版權(quán)局1999年12月9日發(fā)布的《關(guān)于制作數(shù)字化制品的著作權(quán)規(guī)定》第二條規(guī)定“將已有作品制成數(shù)字化制品，不論已有作品以何種形式表現(xiàn)和固定，都屬于《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第五條（一）所指的復(fù)制行為，即《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》所稱的復(fù)制行為。”）
只是通過將數(shù)字化歸類為“復(fù)制”，而不需單獨(dú)規(guī)定“數(shù)字化權(quán)”就可以保護(hù)作者對(duì)作品數(shù)字化的權(quán)利。由此可見傳統(tǒng)版權(quán)法在保護(hù)數(shù)字化行為上并不顯捉襟見肘。④（注：在數(shù)字化行為出現(xiàn)后，雖然利用原有版權(quán)法中的復(fù)制權(quán)進(jìn)行保護(hù)并不顯得牽強(qiáng)，但也經(jīng)歷了很長(zhǎng)一段時(shí)間的討論。反對(duì)將數(shù)字化權(quán)歸為復(fù)制權(quán)的意見主要是：數(shù)字化后的信息形式與原作品提供的
信息形式不同，而通常意義上的復(fù)制是指在與原作品存儲(chǔ)介質(zhì)同類的介質(zhì)上備份原作品的信息。）其中的原因是，早在數(shù)字化行為出現(xiàn)之前，為適應(yīng)錄音、錄像技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)“復(fù)制”的含義已經(jīng)擴(kuò)展，由原來要求的對(duì)作品在相同介質(zhì)上的原樣照搬擴(kuò)展為可以在不同介質(zhì)上的變換方式的紀(jì)錄，只要通過逆向操作過程可以重視作品即構(gòu)成復(fù)制。[9]（P61）
不過，我們還是可以發(fā)現(xiàn)：錄音、錄像以及數(shù)字化過程這些變換介質(zhì)型的復(fù)制與傳統(tǒng)的復(fù)制行為有著明顯的區(qū)別。
變換介質(zhì)型復(fù)制是一種混合行為，由相互連貫、交叉進(jìn)行的兩種行為組成：信號(hào)變換和存儲(chǔ)。傳統(tǒng)的復(fù)制不含信號(hào)變換，只是同一種信號(hào)在另一塊相同介質(zhì)上的存儲(chǔ)。而變換介質(zhì)型復(fù)制在存儲(chǔ)之前要先將信號(hào)進(jìn)行電磁變換，再存儲(chǔ)在一種與原來不同的介質(zhì)上，而且是邊變換邊存儲(chǔ)，變換一段存儲(chǔ)一段。因而，“變換介質(zhì)型復(fù)制權(quán)”可分解成：信號(hào)變換權(quán)+變換后信號(hào)存儲(chǔ)權(quán)。
對(duì)于這種混合行為采用“復(fù)制”板塊保護(hù)仍然有效的原因是，信號(hào)變換行為和變換后信號(hào)的存儲(chǔ)行為在時(shí)間上融合在一起，即已經(jīng)模糊化，如果為了追求行為的精確化而拆分它們?nèi)缓蠓珠_保護(hù)會(huì)變得既難以操作又不經(jīng)濟(jì)。因而，可以利用對(duì)傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)的擴(kuò)大解釋，用“復(fù)制”來涵蓋新技術(shù)帶來的這種模糊行為。
然而，追求行為的精確描述是科學(xué)精神在法律學(xué)上的一貫體現(xiàn)，一味地靠擴(kuò)大解釋概念來增大原有權(quán)利板塊以求涵蓋新技術(shù)帶來的混合行為，并不是原有權(quán)利法案一直可以容忍的。一旦新技術(shù)帶來的模糊行為超出了靠解釋原有板塊可以拓展的范圍，確立獨(dú)立的模糊行為方式從而保護(hù)集成權(quán)利就成為大勢(shì)所趨。（注：例如，信號(hào)變換后直接傳播，不經(jīng)過存儲(chǔ)，原有復(fù)制板塊靠擴(kuò)大解釋也難于覆蓋直接傳播行為，而傳統(tǒng)的傳播權(quán)，不包括信號(hào)變換的過程，只是將同一種信號(hào)傳播出去。這種情況下，只有創(chuàng)立“變換信號(hào)傳播權(quán)”才可以對(duì)此種模糊行為進(jìn)行保護(hù)。目前技術(shù)條件下，這樣做并無必要。）
本文所稱的“數(shù)字化權(quán)”是指單純對(duì)原作品的代碼化權(quán)利，而不像有些學(xué)者將數(shù)字化權(quán)定義為“在線權(quán)”或數(shù)字化代碼的“使用權(quán)”[8]（P469），其實(shí)“在線權(quán)”正是本文所稱的“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，而數(shù)字化代碼的“使用權(quán)”就是作品的使用權(quán)。
2.上載
上載是指將數(shù)字化的文件由用戶端傳至服務(wù)器硬盤上，或在服務(wù)器端直接將文件從外設(shè)拷貝到硬盤。第一種情況下的上載是由“傳輸+復(fù)制”構(gòu)成的，用戶先將數(shù)字化后的作品傳至服務(wù)器，即上傳，再在服務(wù)器處拷貝。第二種情況下的上載是由復(fù)制一個(gè)行為構(gòu)成，它是網(wǎng)站人員將數(shù)字化后的作品拷至硬盤以供用戶下載的過程。
由于上載過程中一定包含拷貝這個(gè)關(guān)鍵性的環(huán)節(jié)，而且傳輸過程和復(fù)制過程已經(jīng)高度混合在一起，只要確立了復(fù)制權(quán)就可限制不經(jīng)作者同意的上載行為，而無確立“上載權(quán)”之必要。
用復(fù)制權(quán)保護(hù)“上載權(quán)”的前提是傳輸和復(fù)制兩行為的模糊化（注：這一點(diǎn)不同于上文提到的行為的模糊化引發(fā)的權(quán)利的集成保護(hù)，恰恰相反，在時(shí)間軸上重疊的模糊行為倒可以歸為板塊權(quán)利保護(hù)，而在時(shí)間軸上多個(gè)分離行為卻可能導(dǎo)致集成權(quán)利的誕生，因此，行為在時(shí)間軸上的模糊化程度即是引起集成權(quán)利產(chǎn)生的原因，而不是模糊化行為本身。），一旦出現(xiàn)兩者的可察覺性分離并且兩行為的主體不同時(shí)，譬如，用戶將數(shù)字化作品傳至網(wǎng)站后由網(wǎng)站人員或機(jī)器選擇是否復(fù)制，這種上載就是由用戶的上傳行為和網(wǎng)站的復(fù)制行為構(gòu)成，這種情況下是無法用復(fù)制板塊保護(hù)“上載權(quán)”的。
出現(xiàn)上述情況后可采取三種方式來保護(hù)作者的“上載權(quán)”，其一，仍用復(fù)制權(quán)禁止網(wǎng)站端的復(fù)制，截?cái)嗌陷d的終端，而不去理會(huì)用戶的上傳。這種保護(hù)方式只保護(hù)了一段，對(duì)共同侵權(quán)用戶無法可依。其二，建立集成權(quán)利，即“上載權(quán)”，將兩個(gè)主體分別實(shí)施的兩個(gè)過程納入一個(gè)權(quán)利范圍之中，將兩個(gè)主體作為共同侵權(quán)人。其三，確立“上傳”的權(quán)利，將服務(wù)器端用復(fù)制權(quán)保護(hù)，而用戶端用“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”保護(hù)。
3.網(wǎng)絡(luò)傳播
網(wǎng)絡(luò)傳播，是指經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)將數(shù)據(jù)由計(jì)算機(jī)的一端傳到另一端，包括服務(wù)器和用戶之間的傳輸以及用戶相互之間的傳輸。網(wǎng)絡(luò)傳播包含“傳輸+暫時(shí)復(fù)制”。所謂“暫時(shí)復(fù)制”，是指接收端計(jì)算機(jī)將數(shù)字化的作品存入存儲(chǔ)器中，而不是直接存入硬盤。
目前，國(guó)際上保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播行為的通行做法是擴(kuò)大對(duì)“復(fù)制權(quán)”的解釋，使之包含“暫時(shí)復(fù)制”，例如，WPPT中規(guī)定復(fù)制包括以任何手段和方式直接和間接的復(fù)制；①（注：見世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）1996年12月20日通過的《表演和唱片條約》（WPPT）第11條。）這種方法其實(shí)是用“復(fù)制權(quán)”保護(hù)了“傳輸+暫時(shí)復(fù)制”兩個(gè)過程。然而，有些國(guó)家著作權(quán)法規(guī)定的復(fù)制權(quán)僅指有形載體上的復(fù)制行為，對(duì)于無形載體上的“臨時(shí)復(fù)制”行為，有待擴(kuò)大國(guó)內(nèi)法對(duì)復(fù)制的解釋才可用“復(fù)制權(quán)”保護(hù)“臨時(shí)復(fù)制”。例如，我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第五條對(duì)復(fù)制的解釋是“指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”，這種復(fù)制是不包括臨時(shí)復(fù)制的。1999年12月9日國(guó)家版權(quán)局為了保護(hù)數(shù)字化制品在其發(fā)布的《關(guān)于制作數(shù)字化制品的著作權(quán)規(guī)定》中曾對(duì)“復(fù)制”進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，但這種解釋僅是對(duì)制作數(shù)字化制品構(gòu)成復(fù)制的擴(kuò)大解釋，并未擴(kuò)大到存儲(chǔ)器上的“臨時(shí)復(fù)制”行為�？梢�，目前我國(guó)的復(fù)制概念還不包括臨時(shí)復(fù)制的外延，因此我們實(shí)際上還不能使用“復(fù)制權(quán)”保護(hù)作者的網(wǎng)絡(luò)傳播。
雖然國(guó)際上通行的做法是靠對(duì)復(fù)制概念的擴(kuò)大解釋保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播，但是，由于存在下述兩個(gè)理由，使得確立獨(dú)立的“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”成為必要。其一，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)傳播由“傳輸+暫時(shí)復(fù)制”兩個(gè)過程高度混合在一起時(shí)，靠保護(hù)“暫時(shí)復(fù)制”一個(gè)過程可以保護(hù)整個(gè)網(wǎng)絡(luò)傳播過程，但畢竟網(wǎng)絡(luò)傳播的核心過程是“傳輸”，而非“臨時(shí)復(fù)制”，而“傳輸”這個(gè)核心過程并未受到保護(hù)。一旦兩個(gè)過程分離，保護(hù)單純的傳輸過程又變得無法可依了。其二，網(wǎng)上作品使用的各種方式中幾乎都包含網(wǎng)絡(luò)傳播的過程，比如上載和下載。如果確立網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，則有利于對(duì)一系列網(wǎng)上作品其它使用方式的保護(hù)。
4.下載
下載是指將數(shù)字化的文件由服務(wù)器硬盤傳至用戶終端的存儲(chǔ)器上，再由用戶將處于存儲(chǔ)器中的數(shù)據(jù)拷貝到終端硬盤。下載包含“傳輸+暫時(shí)存儲(chǔ)+永久存儲(chǔ)”三個(gè)過程，其中關(guān)鍵的過程是永久存儲(chǔ)。永久存儲(chǔ)是傳統(tǒng)意義上的復(fù)制，而“暫時(shí)存儲(chǔ)”是指計(jì)算機(jī)收到網(wǎng)絡(luò)傳來的數(shù)據(jù)后臨時(shí)存入其緩存器的過程。[2]（P77-81）由于緩存器在斷電或意外情況下將會(huì)丟失且不具備關(guān)機(jī)后的恢復(fù)，這種臨時(shí)存儲(chǔ)屬于上面討論過的“臨時(shí)復(fù)制”，是要靠復(fù)制概念的擴(kuò)大解釋才可包含的。
保護(hù)下載行為不需要建立專門的下載權(quán)，下載的核心是將數(shù)據(jù)存到硬盤的永久復(fù)制行為，利用保護(hù)復(fù)制權(quán)就可以控制下載行為。
5.瀏覽
瀏覽是對(duì)具體作品的“網(wǎng)上閱讀”，是指將服務(wù)器硬盤上的內(nèi)容存入顯示
器的顯存中，從而使顯示器可以將傳入的內(nèi)容顯示在屏幕上。瀏覽包含兩個(gè)過程：傳輸+暫時(shí)暫存。[10]（P177-183）如果要保護(hù)瀏覽，則要確立“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”或者“臨時(shí)復(fù)制權(quán)”。
國(guó)際上通常不認(rèn)為瀏覽構(gòu)成侵權(quán)，理由是瀏覽構(gòu)成對(duì)作品的合理使用或者作者將作品上載行為本身就是允許他人瀏覽的默示許可。[8]（P159-162）我國(guó)既未確立網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，又未擴(kuò)大復(fù)制權(quán)的范圍使之包含臨時(shí)復(fù)制，因此我國(guó)從法律上并不限制瀏覽行為。那些建立了“臨時(shí)復(fù)制權(quán)”的國(guó)家，例如澳大利亞，也對(duì)瀏覽中出現(xiàn)的臨時(shí)復(fù)制認(rèn)定為合理使用，從而消除對(duì)瀏覽的限制。
然而，如果作者在其作品中明確注明“禁止未經(jīng)本人允許的瀏覽”，則就不能以合理使用或默示許可為理由允許瀏覽行為。那么，又能以什么方式限制這種瀏覽行為呢？顯然不能利用確立“臨時(shí)復(fù)制權(quán)”的方式，因?yàn)槿魏涡问降臑g覽都是由“傳輸+暫時(shí)復(fù)制”兩個(gè)過程構(gòu)成，“臨時(shí)復(fù)制權(quán)”將限制一切形式的瀏覽，包括合理使用的瀏覽。做好的辦法是建立集成權(quán)利“網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)”，對(duì)于未經(jīng)許可的數(shù)字化、上載、傳輸?shù)那謾?quán)的源頭進(jìn)行限制，而對(duì)用戶端的瀏覽行為本身并不禁止。這樣，既不破壞合理使用原則，又能從源頭上根本制止對(duì)注明“禁止未經(jīng)本人允許的瀏覽”作品的瀏覽。
四、作品模糊使用和權(quán)利集成保護(hù)的法理學(xué)思考
在特定的科技發(fā)展水平下制定的版權(quán)法不可能預(yù)見到將來作品新的使用方式。那么，是不是在數(shù)字環(huán)境下原版權(quán)法已不再適用而有待由保護(hù)集成權(quán)利的法律取代呢？大部分學(xué)者持否定態(tài)度。[4]（P9）目前對(duì)作品的普遍使用方式仍為板塊式使用，數(shù)字時(shí)代引發(fā)的作品的模糊使用雖是趨勢(shì)但尚未形成主流。因此，板塊式的保護(hù)仍然必要，數(shù)字化時(shí)代需要版權(quán)法調(diào)整的是在原有板塊保護(hù)的基礎(chǔ)上增加集成權(quán)利以適應(yīng)對(duì)作品模糊使用的保護(hù)。作品在數(shù)字化時(shí)代的模糊使用有以下特點(diǎn)：
1.地域的模糊化——要求創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一權(quán)利取代國(guó)際板塊間兼容式保護(hù)
傳統(tǒng)社會(huì)對(duì)作品的國(guó)際保護(hù)使用了國(guó)際公約的形式，國(guó)際公約保護(hù)的實(shí)質(zhì)是建立各地域封閉式板塊保護(hù)的兼容性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的最大特征就是地域性，每一個(gè)主權(quán)板塊之內(nèi)都有僅限于該板塊內(nèi)的獨(dú)特的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式。[1]（P427-437）知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，知識(shí)作為產(chǎn)品，需要按照國(guó)際貿(mào)易的規(guī)則被買進(jìn)賣出，這就需要各板塊之間的兼容，于是各國(guó)開始簽署協(xié)議相互承認(rèn)對(duì)方板塊內(nèi)的保護(hù)方式，并將自己的保護(hù)給予外來的知識(shí)產(chǎn)品以作為對(duì)價(jià)。如果說在傳統(tǒng)時(shí)代，作品在一次使用中不會(huì)涉及跨地域問題，各國(guó)不需考慮統(tǒng)一各板塊的保護(hù)方式，只需靠著建立獨(dú)立板塊之間的兼容性就可以有效保護(hù)著作權(quán)的話，當(dāng)技術(shù)發(fā)展到數(shù)字化時(shí)代，在作品的一次使用中就包含了國(guó)際因素，如果仍不考慮統(tǒng)一各板塊內(nèi)分離的保護(hù)方式，仍企圖通過簽幾份國(guó)際協(xié)議以增加板塊間的兼容性就可以保護(hù)版權(quán)的跨地域使用，未免天真。試想，即使撇開跨國(guó)電子商務(wù)問題不談，只是從國(guó)外網(wǎng)站下載圖片一個(gè)行為，就包含了適用哪國(guó)法律、在哪國(guó)起訴、判決后怎樣在他國(guó)執(zhí)行等一系列國(guó)際私法問題。[1]（P451-452）如果創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一權(quán)利，替代板塊及其國(guó)際兼容式的保護(hù)方式，這種權(quán)利的集成保護(hù)就如同在一個(gè)主權(quán)板塊內(nèi)一樣有效。
“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)由世界各國(guó)共同組成的一個(gè)跨國(guó)技術(shù)聯(lián)盟�！W(wǎng)絡(luò)社會(huì)’在一定意義上模糊了國(guó)家與地區(qū)界限，……”[11]（P234-235）網(wǎng)絡(luò)的根本屬性之一就是跨疆域性，它的內(nèi)在要求是沖出國(guó)界，任何人為的板塊式管理分割都將阻礙其發(fā)展。試想對(duì)于無視主權(quán)疆界的同一個(gè)網(wǎng)絡(luò)行為，在不同的主權(quán)范圍內(nèi)對(duì)其按照各國(guó)的國(guó)內(nèi)法中已有權(quán)利板塊進(jìn)行各自的拆分歸類，人為地將物理上沒有分割也不可能分割的網(wǎng)絡(luò)世界進(jìn)行觀念上的分割，再按此分割后的板塊進(jìn)行管理，此種管理方式本身就違背了物理學(xué)意義上網(wǎng)絡(luò)世界無疆域的客觀屬性。傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的典型使用方式是地域分割式的，其保護(hù)方式則是適應(yīng)這一特性的主權(quán)板塊式保護(hù)，但是如果生搬硬套這種保護(hù)方式來應(yīng)付物理屬性根本不同的網(wǎng)上作品，企圖僅靠拆分歸類和建立國(guó)際兼容性就可適用于這塊嶄新的“領(lǐng)土”，則是一種幻想。板塊式保護(hù)對(duì)于無疆域的網(wǎng)絡(luò)的愛莫能助從根本上說是由于保護(hù)方式的主觀劃分疆域與保護(hù)客體的客觀無疆域的矛盾，這種矛盾必然束縛網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。因此，“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)更趨于向國(guó)際化或地區(qū)化發(fā)展”[4]（P27），網(wǎng)絡(luò)呼喚創(chuàng)設(shè)各主權(quán)板塊都承認(rèn)的統(tǒng)一權(quán)利。
數(shù)字時(shí)代創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一權(quán)利的著作權(quán)保護(hù)方式已付諸實(shí)踐，歐盟就是先行者。它頒布了一系列的有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“統(tǒng)一法令”：如《數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)指令》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)指令》以及《電子商務(wù)示范法》和《多媒體保護(hù)指令》。雖然這些指令仍然帶有嚴(yán)重的板塊色彩，例如其并非是直接保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的法律，而是通過要求按統(tǒng)一方式修改國(guó)內(nèi)法來達(dá)到國(guó)內(nèi)保護(hù)的統(tǒng)一。其本質(zhì)仍是按照板塊方式進(jìn)行保護(hù)，只不過不是通過國(guó)際條約取得板塊間的兼容而是將各板塊本身進(jìn)行了統(tǒng)一。這樣做是考慮到了各國(guó)固有的司法體制的不同，現(xiàn)階段企圖在各國(guó)獨(dú)立的司法體系下統(tǒng)一著作權(quán)的司法保護(hù)是不現(xiàn)實(shí)的。然而邁出這一步，即并不改變著作權(quán)的板塊保護(hù)方式本身，而是創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一的權(quán)利，已經(jīng)是由板塊保護(hù)向統(tǒng)一保護(hù)的飛躍。如果要在世界范圍內(nèi)取消板塊保護(hù)創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一權(quán)利，仍需時(shí)日，但這是由作品使用的網(wǎng)絡(luò)無國(guó)界的物理屬性決定的。
2.時(shí)間的模糊化——導(dǎo)致不可感知過程與實(shí)用主義法學(xué)的矛盾
作品在網(wǎng)上使用方式的模糊化還表現(xiàn)在各種使用方式同時(shí)糅合在一起，它們以電流的速度先后銜接，其時(shí)序是人所無法感知的，人所感知的只是我們對(duì)作品同時(shí)進(jìn)行了多方式的使用。對(duì)于用戶來說，網(wǎng)絡(luò)傳播的過程是一個(gè)瞬間完成的完整過程，對(duì)該過程的時(shí)序拆分只具有物理學(xué)上的研究意義。
下面我們討論對(duì)該過程的拆分是否具有法律學(xué)上的意義。對(duì)一個(gè)快得幾乎感知不到的過程進(jìn)行時(shí)序的拆分，除了文學(xué)描寫的需要（注：其目的是把時(shí)間放大以使任何短暫的過程都可被感知，從而建立超感覺的時(shí)空平臺(tái)，以便將讀者的視角拉入到這一拆分后的子過程中。）以及物理學(xué)上理論研究需要之外，對(duì)于其他學(xué)科，這一超越感知的時(shí)序拆分幾乎沒有任何實(shí)用意義（注：此處的意義指按照功利考察的意義，當(dāng)一種行為沒有實(shí)用性時(shí)，就稱這種行為無意義。）。那么為什么法學(xué)家不厭其煩的要將這一過程進(jìn)行時(shí)序上的拆分以尋求對(duì)每一個(gè)過程中的法律關(guān)系進(jìn)行深刻的理論分析呢？原因來自現(xiàn)有法律的缺陷：在現(xiàn)有的權(quán)利義務(wù)規(guī)范中找不到適用于網(wǎng)絡(luò)傳播整個(gè)瞬間過程的法律法規(guī)，而對(duì)此過程的保護(hù)又刻不容緩，因此只有將此過程拆分，將拆分片斷歸類于已有規(guī)范的管轄范圍，從而應(yīng)付對(duì)整個(gè)過程規(guī)范的燃眉之急。
這是法律面對(duì)技術(shù)快速發(fā)展的權(quán)宜之計(jì)。技術(shù)發(fā)展帶來了立法時(shí)無法預(yù)料的新過程，法學(xué)家在現(xiàn)有法律中無法找到對(duì)整個(gè)過程的規(guī)范，現(xiàn)有法律在這一過程出現(xiàn)的初期還不能公平地分配其中的權(quán)利和義務(wù)，然而法律的實(shí)用性卻要求在法學(xué)家搞清這一新過程的細(xì)節(jié)之前對(duì)其進(jìn)行規(guī)治，這就給現(xiàn)有法律出了一個(gè)難題：讓其規(guī)范一個(gè)不懂的事物。法學(xué)家所能做的只是將該過程按照
物理學(xué)本身的時(shí)序進(jìn)行拆分，并將拆分結(jié)果歸類于已有的規(guī)范，從而可以套用已有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這就是法律學(xué)上將一個(gè)幾乎不能感知的過程執(zhí)著地進(jìn)行物理學(xué)上時(shí)序拆分的真正原因。
拆分加歸類的保護(hù)方式看起來客觀和精確，即按照過程本來的物理過程深入到事物內(nèi)部進(jìn)行保護(hù)，然而法律的效率和可操作性決定了它是一門實(shí)用的科學(xué)，追求客觀和精確不是它的目的。法律首先是一種社會(huì)控制的工具，其目的在于通過分配的明確和相對(duì)公平、糾紛解決的高效和程序正義帶來穩(wěn)定的秩序。一部按照自然科學(xué)的研究方法創(chuàng)立的“精確”的法律，如果訴訟成本過高或者效率低下就不具有操作層面上的實(shí)用性，那是法學(xué)家實(shí)驗(yàn)室里的法律，不是實(shí)踐中的法律。“法治回應(yīng)的是社會(huì)生活，是社會(huì)的產(chǎn)物，并作為整體來說是功利性的，而不是超驗(yàn)的�！盵12]（P149）
在一個(gè)具體過程中，是否有必要建立對(duì)權(quán)利的集成保護(hù)，存在法律的概括性、穩(wěn)定性、立法成本和司法實(shí)用性之間的矛盾。建立權(quán)利的集成保護(hù)，必然支出立法成本、動(dòng)搖原有權(quán)利板塊整體規(guī)劃的穩(wěn)定性、減弱已有權(quán)利板塊的概括性，但集成權(quán)利的確立會(huì)提高司法的效率，減少司法成本；相反，仍沿用傳統(tǒng)的板塊式保護(hù)，雖不必創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利從而節(jié)省了立法成本，保證了原有權(quán)利板塊勢(shì)力范圍劃分的穩(wěn)定性，但在司法中必須靠恰當(dāng)歸類才可套用某一權(quán)利板塊，不僅糾紛雙方對(duì)拆分及歸類的恰當(dāng)性爭(zhēng)論會(huì)增加訴訟成本，而且隨著法律對(duì)技術(shù)接納和理解的加深，法律解釋對(duì)拆分和歸類的修正勢(shì)必削弱司法的穩(wěn)定性。在平衡了權(quán)利板塊的整體規(guī)劃、立法和司法成本的矛盾后，筆者認(rèn)為是否創(chuàng)設(shè)新過程中的集成權(quán)力應(yīng)依據(jù)利益平衡原則，視該過程的普遍性而定。對(duì)于一個(gè)罕見的過程（其極端情形就是個(gè)案），創(chuàng)設(shè)出的集成權(quán)力不具備重復(fù)使用的環(huán)境，這時(shí)應(yīng)節(jié)約立法成本而不對(duì)這一過程單獨(dú)立法，把是否具有權(quán)利的判斷交給司法進(jìn)行恰當(dāng)歸類并援引已有權(quán)利板塊來解決，這就是對(duì)于罕見過程并不單獨(dú)創(chuàng)設(shè)法律而是恰當(dāng)歸類的原因。按照法律的普遍性要求，當(dāng)一個(gè)過程頻繁出現(xiàn)于社會(huì)生活中時(shí)，就有必要專門對(duì)其創(chuàng)設(shè)規(guī)范，否則對(duì)于大量的同類案件仍沿用恰當(dāng)歸類的方式來解決，必將損害司法的效率。
為頻繁過程建立專門規(guī)范的一種簡(jiǎn)便方法就是創(chuàng)設(shè)集成權(quán)利。將一個(gè)概括的權(quán)利賦予當(dāng)事人，既節(jié)省了訴訟中對(duì)過程細(xì)節(jié)的拆分歸類，避免對(duì)不可感知過程的邏輯分解游戲，從而提高司法效率，又有利于當(dāng)事人將自身權(quán)利放置于整個(gè)過程中通盤考慮，不會(huì)擔(dān)心因過程的物理分解而使權(quán)利分解后，對(duì)每一個(gè)拆分權(quán)利重新確權(quán)帶來的權(quán)利喪失的可能，更有利于集成權(quán)利人自由地、高效地行使自己的權(quán)力。
建立集成權(quán)利保護(hù)的實(shí)質(zhì)就是：對(duì)于感知不到的過程，在確權(quán)時(shí)忽略過程中的步驟，不去探討過程拆分后每一個(gè)階段的權(quán)利歸屬，而只對(duì)整個(gè)過程確立一個(gè)權(quán)利，即過程的集成權(quán)利。避免概念的歸類游戲，“試圖探索其實(shí)際效果來解釋每一個(gè)概念”[13]（P26）的理念體現(xiàn)了實(shí)用主義的法學(xué)方法論。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題，法律的效率性要求給出迅速且明確的回答：“作者是否具有在網(wǎng)絡(luò)上傳輸其作品的壟斷權(quán)？”而不是通過分解網(wǎng)絡(luò)傳播的過程、考慮已有著作權(quán)法的立法宗旨，并對(duì)某些概念作擴(kuò)大解釋，再運(yùn)用類比歸類，借用已有法律中若干權(quán)利組合來涵蓋被拆分成多個(gè)片斷的一個(gè)瞬時(shí)過程。
建立過程的集成權(quán)利是技術(shù)發(fā)展到過程不可感知且分解不經(jīng)濟(jì)后對(duì)過程規(guī)范的必然趨勢(shì)。隨著科技的發(fā)展，新創(chuàng)造的過程必將更加模糊和短暫，靠將該過程分解、歸類、擴(kuò)大解釋已有權(quán)利板塊、然后再進(jìn)行確權(quán)的板塊式保護(hù)勢(shì)必嚴(yán)重加大司法成本，而且這種保護(hù)方式由于以下原因變得越來越難于操作：過程的模糊化引起的拆分困難；科技含量的提高使得拆分后的子過程和傳統(tǒng)權(quán)利板塊之間的可比性減少；對(duì)已有權(quán)利板塊的擴(kuò)大解釋對(duì)原法律內(nèi)在嚴(yán)謹(jǐn)性的損害等等。
隨著立法者對(duì)原本陌生的過程中權(quán)利義務(wù)關(guān)系認(rèn)識(shí)的加深，以及該過程中的糾紛逐漸增多后引起的人們對(duì)司法效率的關(guān)注，創(chuàng)設(shè)對(duì)于過程的集成權(quán)利保護(hù)成為趨勢(shì)。
3.行為的模糊化——產(chǎn)生用概括規(guī)范確立集成權(quán)利的司法操作性要求
建立集成權(quán)利不僅是由于過程本身短暫到不可感知從而使得拆分違背了司法社會(huì)控制的目的，還由于各子過程中不同行為之間高度的復(fù)合化使得拆分在操作層面難于進(jìn)行或極為不經(jīng)濟(jì)�！鞍鏅�(quán)不僅僅是一個(gè)法律術(shù)語，而且它從來就是一個(gè)具有經(jīng)濟(jì)意義的術(shù)語。因此，問題的關(guān)鍵是要根據(jù)新技術(shù)帶來的變化解釋版權(quán)的經(jīng)濟(jì)意義之變化，才能夠設(shè)計(jì)出令貢獻(xiàn)者和公眾都滿意的產(chǎn)權(quán)規(guī)則。”[7]（P129）各子過程中不同行為間的復(fù)合性從另一個(gè)角度看就是該過程中獨(dú)立行為的模糊化。例如，網(wǎng)絡(luò)傳播過程包含的上載、傳輸、瀏覽和下載在幾乎感知不到的時(shí)間里高度復(fù)合，每一個(gè)單獨(dú)的行為在跟其它行為快速銜接后變得模糊不清，獨(dú)立分解出來分別規(guī)范既不經(jīng)濟(jì)也不好操作。因此，將全部網(wǎng)絡(luò)傳播行為作為一個(gè)復(fù)合行為對(duì)待比為了追求物理學(xué)上的客觀真實(shí)而拆分它更能體現(xiàn)司法的效率。
法律“應(yīng)當(dāng)以其特有的權(quán)威性的分配權(quán)利和義務(wù)的方式，實(shí)現(xiàn)效率的極大化”[14]（P317），對(duì)于這門講究操作效率和成本的實(shí)用性學(xué)科，拆分瞬時(shí)復(fù)合在一起的行為并沒有操作層面的意義，不如將這些行為概括為一個(gè)虛擬行為，即網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在司法實(shí)踐中更能體現(xiàn)規(guī)范的效率。另一方面，從司法的成本出發(fā)，也需要確立一個(gè)集成的權(quán)利，即網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，以此規(guī)范網(wǎng)絡(luò)傳播中的一系列行為，而不是對(duì)其中的每個(gè)行為分別規(guī)范。
對(duì)復(fù)合行為的模糊規(guī)范是以犧牲規(guī)范的準(zhǔn)確性為代價(jià)的。如果建立對(duì)過程的精確規(guī)范，則應(yīng)規(guī)范該過程中包含的每一個(gè)具體行為，但這除具有理論研究上追求客觀真實(shí)的科學(xué)精神以外，并無多少操作層面的意義，因?yàn)榻?duì)一系列復(fù)合行為的概括規(guī)范已經(jīng)足以有效控制司法實(shí)踐中一直以復(fù)合面貌出現(xiàn)的該模糊行為。
當(dāng)然，如果復(fù)合行為中的某個(gè)行為本身就是一個(gè)獨(dú)立的過程，則可為此行為單獨(dú)建立規(guī)范。例如，雖然在對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播行為規(guī)范時(shí)不必單獨(dú)規(guī)范其中的上載行為，只需為包含上載行為的復(fù)合行為（即網(wǎng)絡(luò)傳播）建立一個(gè)概括規(guī)范（即確立集成的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)），而不必深究上載行為本身應(yīng)符合怎樣的規(guī)范；但是由于上載行為本身構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的過程（注：例如，服務(wù)器端管理員將作品拷貝至服務(wù)器供用戶下載構(gòu)成獨(dú)立的上載行為。），因此為規(guī)范該過程應(yīng)建立對(duì)上載行為的單獨(dú)規(guī)范。（注：目前是靠對(duì)復(fù)制權(quán)的擴(kuò)大解釋而將上載納入復(fù)制的外延中。）應(yīng)注意的是，建立對(duì)上載行為的單獨(dú)規(guī)范并不否認(rèn)在對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播過程作概括規(guī)范時(shí)不企圖規(guī)范其中上載行為的結(jié)論，因?yàn)榧蓹?quán)利的本質(zhì)是為過程建立權(quán)利，而不企圖拆分過程套用權(quán)利，既然網(wǎng)絡(luò)傳輸（包括上載）和單獨(dú)上載是兩個(gè)獨(dú)立的過程，就為這兩個(gè)過程分別確立兩個(gè)獨(dú)立的權(quán)利：網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)和復(fù)制權(quán)。
五、結(jié)論
作品的網(wǎng)絡(luò)傳播過程包含數(shù)字化、上載、傳輸、瀏覽和下載等一系列子過程，每一個(gè)子過程同時(shí)也是一次獨(dú)立的對(duì)作品的使用。作品網(wǎng)絡(luò)傳輸中使用方式的模糊化表現(xiàn)在上述子過程構(gòu)成的使用方式同時(shí)糅合在一起，它們?cè)跁r(shí)間上的順序性往往是人所無
法感知的，對(duì)該過程的拆分只具有物理學(xué)上的研究意義，沒有法學(xué)上的實(shí)用意義。
版權(quán)的板塊式保護(hù)適合于分類行為時(shí)代，其對(duì)于作品新的使用方式采取按時(shí)間拆分、再把拆分后的子過程歸類于版權(quán)法中已有的權(quán)利范疇，使用已有的權(quán)利組合保護(hù)新的使用方式。這種保護(hù)方式已經(jīng)不適應(yīng)數(shù)字時(shí)代的要求，它是法學(xué)家對(duì)于新技術(shù)帶來的作品的新的使用方式，一時(shí)無法準(zhǔn)確應(yīng)對(duì)時(shí)，利用已有的的權(quán)利義務(wù)板塊規(guī)范新的社會(huì)關(guān)系的權(quán)宜之計(jì)。
數(shù)字時(shí)代作品的使用表現(xiàn)為地域、時(shí)間和行為的模糊化。地域的模糊化要求創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一權(quán)利取代國(guó)際板塊間兼容式保護(hù)，時(shí)間的模糊化導(dǎo)致司法時(shí)拆分不可感知過程與實(shí)用主義法學(xué)的矛盾，行為的模糊化產(chǎn)生了用概括規(guī)范確立集成權(quán)利的司法操作性要求。
在一個(gè)具體過程中，應(yīng)利用利益平衡原則判定是否應(yīng)當(dāng)確立權(quán)利的集成保護(hù)，解決法律的概括性、穩(wěn)定性、立法成本以及司法實(shí)用性之間的矛盾。對(duì)于作品復(fù)合化和模糊化的使用方式，板塊式保護(hù)不具有司法的經(jīng)濟(jì)性，應(yīng)建立版權(quán)的集成保護(hù)，即不再采取拆分加歸類的保護(hù)方式，而是為包含數(shù)個(gè)子過程的使用方式確立一個(gè)集成的權(quán)利，如網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
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